3.2.2 Nederlandse maatregelen

De maatregelen die landen nemen om een meer evenwichtige genderdiversiteit in de top te bereiken, verschillen. Ik beperk mij hier tot de situatie in Nederland.1 Al vrij snel wordt duidelijk dat Nederland niet vooroploopt wat betreft de maatregelen.2

Op 1 januari 2014 is het wettelijk streefcijfer geïntroduceerd in Nederland in de Wet bestuur en toezicht (art. 2:166/2:276 lid 1 BW).3 Dit streefcijfer moet leiden tot een evenwichtige zetelverdeling tussen mannen en vrouwen in de top. Nadat de wet per 1 januari 2016 was komen te vervallen, is deze in 2017 weer vernieuwd.4 Het huidige streefcijfer geldt tot 1 januari 2020.5 Daarna vervalt het streefcijfer wederom. Art. 2:166/2:276 lid 1 BW bepaalt dat een evenwichtige verdeling van de zetels betekent dat ten minste 30% van de zetels wordt bezet door mannen en ten minste 30% door vrouwen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen.

De reikwijdte van het streefcijfer is beperkt tot grote vennootschappen. Grote vennootschappen zijn vennootschappen die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, hebben voldaan aan twee of drie van de volgende vereisten: ‘a. De waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 20.000.000; b. De netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 40.000.000; c. Het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250.’ (art. 2:397 lid 1 BW). Zie meer uitgebreid de resterende leden van dit artikel. Voorts is de reikwijdte van het streefcijfer beperkt tot NV’s en BV’s. Het streefcijfer is dus niet van toepassing op stichtingen, verenigingen en coöperaties, ook niet indien zij ‘groot’ zijn. Dit betekent dat voor veel zorginstellingen,6 woningcorporaties en pensioenfondsen, die vaak de rechtsvorm van een stichting hebben, het streefcijfer niet geldt. Bovendien geldt het streefcijfer niet voor de publieke sector.7 Het streefcijfer is tot slot slechts van toepassing op de rvb en de rvc en dus niet op het exco of andere hogere managementlagen.

Naast het wettelijk streefcijfer bepaalt de CGC dat vennootschappen moeten verantwoorden welke maatregelen zijn en worden genomen indien de doelstellingen van het diversiteitsbeleid niet worden gehaald.8 Op grond van de Europese richtlijn over publicatie van niet-financiële informatie en informatie over diversiteit (de richtlijn) moeten grote beursvennootschappen (waarbij dezelfde definitie geldt als bij het wettelijk streefcijfer, art. 2:397 lid 1 BW) in het bestuursverslag onder meer informatie verstrekken over het diversiteitsbeleid.9 Voor de grote vennootschappen die onder het wettelijk streefcijfer vallen en voor de vennootschappen die onder de reikwijdte van de CGC en de richtlijn vallen, geldt dat zij over het niet halen van het streefcijfer een uitleg moeten geven in het bestuursverslag. Wordt niet aan het streefcijfer voldaan, dan dient in het bestuursverslag te worden uiteengezet: ‘a) waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld; b) op welke wijze de vennootschap heeft getracht tot een evenwichtige verdeling van de zetels te komen; en c) op welke wijze de vennootschap beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling van de zetels te realiseren’.10 De wetgever stuurt erop aan dat deze verklaring samen met de andere niet-financiële informatie in het bestuursverslag een samenhangend geheel vormen. Helaas toetst de controlerend accountant niet op de inhoud van de uitleg.11 Volgens de EU-richtlijn moet de accountant nagaan of alle aspecten uit de niet-financiële verklaring zijn opgenomen in het bestuursverslag (aanwezigheidstoets) en of de verklaring verenigbaar is met de jaarrekening en geen materiële onjuistheden bevat in het licht van de tijdens de controle van de jaarrekening verkregen kennis (verenigbaarheidstoets). De door Lückerath-Rovers gesignaleerde praktijk dat accountants deze inhoudelijke check niet doen, is dan ook problematisch en verdient nader onderzoek. De vraag blijft of de accountant wel over de kwaliteiten beschikt om deze uitleg inhoudelijk te beoordelen. In ieder geval beschikt de accountant momenteel niet over inhoudelijke criteria waaraan hij kan toetsen of de uitleg adequaat is.

Uit het onderzoek van Lückerath-Rovers blijkt dat vrijwel alle vennootschappen een uitleg geven. Slechts één vennootschap geeft geen toelichting bij het niet behaalde streefcijfer. Het bestuursverslag van deze vennootschap voldoet dan ook niet aan de wettelijke voorschriften. Dit had de accountant dienen te constateren. De uitleg van de andere vennootschappen is helaas weinig concreet. De uitleg kan ‘van toepassing zijn op een willekeurige andere onderneming’. ‘Slechts een paar bedrijven noemt een concrete deadline of verwijst naar een specifieke benoeming […], maar alsnog met vage en niet-toetsbare redenen (“we kozen de beste kandidaat”) waarom dit weer geen vrouw werd.’12 Vennootschappen verstrekken regelmatig onjuiste informatie en komen beloftes niet na. Zo stelt een aantal vennootschappen in het jaarverslag van 2017 dat de evenwichtige samenstelling zal worden meegenomen bij volgende benoemingen. Vervolgens benoemen deze vennootschappen in 2018 wederom (enkel) mannelijke bestuurders en/of commissarissen.13 Sommige vennootschappen stellen dat zij voldoen aan het streefcijfer, maar zij nemen in hun berekening niet enkel de rvb mee, maar ook het exco.14 Een dergelijke berekening leidt tot een vertekend beeld in het bestuursverslag daar het streefcijfer geldt voor de rvb (en rvc) en niet berekend dient te worden op basis van het gemiddelde van de rvb plus het exco. Naast Lückerath-Rovers constateren op dezelfde wijze Boschma e.a. dat het de voorkeur geniet meer uitgebreide rapportageverplichtingen op te nemen, zoals inzicht in de man/vrouw-diversiteit in de senior managementfuncties en de rest van het personeelsbestand. Zij stellen voor de ondernemingsraad een belangrijke rol toe te kennen bij de toetsing van deze uitleg. Zo zou de ondernemingsraad een spreekrecht tijdens de Algemene Vergadering kunnen worden toegekend.15

Eveneens is in de Wet bestuur en toezicht de limiteringsregeling geïntroduceerd (art. 2:132a, art. 2:142a, art. 2:242a, art. 2:252a, art. 2:297a en art. 2:297b BW).16 De limiteringsregeling voor de benoeming tot bestuurder houdt in dat iemand die meer dan twee commissariaten of toezichthoudende functies heeft bij een grote17 NV, BV of commerciële/semipublieke stichting of die voorzitter is van een rvc, een one-tier board of een toezichthoudend orgaan van een grote NV, BV of commerciele/ semipublieke stichting niet tot bestuurder van een grote NV, BV of commerciële/ semipublieke stichting kan worden benoemd. De limiteringsregeling voor de benoeming tot commissaris of toezichthouder houdt in dat iemand die vijf of meer commissariaten of toezichthoudende functies heeft bij een grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting niet tot commissaris of toezichthouder van een andere grote NV, BV of commerciële/semipublieke stichting kan worden benoemd. Een voorzitterschap van een rvc, one-tier board of een toezichthoudend orgaan telt dubbel. Invoering van de limiteringsregeling was het resultaat van een langer durend debat. Zo werd reeds in 1912 in de Verenigde Staten gedebatteerd over de mogelijke risico’s en problemen gerelateerd aan het combineren van grote hoeveelheden toezichtfuncties door een relatief klein aantal personen.18 Met de invoering van de limiteringsregeling in Boek 2 BW werden drie doelen beoogd: (1) het waarborgen van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij grote entiteiten; (2) het voorkomen van belangenverstrengeling; (3) het leveren van een bijdrage aan het doorbreken van het ‘old boys network’ (OBN). Dit laatste doel is gelet op de reikwijdte van dit hoofdstuk het bespreken waard.19 De vraag is of invoering van de limiteringsregeling heeft bijgedragen aan doorbreking van het OBN. De Minister van Veiligheid en Justitie merkt in de memorie van antwoord van de Eerste Kamer op dat hij zich kan voorstellen dat de limiteringsregeling kan bijdragen aan het voorkomen van de situatie dat telkens dezelfde personen worden benoemd tot bestuurder of commissaris.20 Het effect van de limiteringsregeling op het doorbreken van het OBN had wellicht iets groter kunnen zijn. Niet verklaarbaar is waarom toezichtfuncties bij coöperatieve verenigingen, culturele instellingen, charitatieve instellingen en zelfstandige bestuursorganen niet gelimiteerd zijn.21 Tegelijkertijd wordt uit het onderzoek van Boschma e.a. duidelijk dat er slechts een gering aantal grote coöperaties, formele verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen is.22 Uitbreiding van het toepassingsgebied naar deze instellingen zal dan ook geen groot effect hebben.

Wel kan in het algemeen gesteld worden dat de werking van de limiteringsregeling als gevolg van de volgtijdelijkheid van de regeling sterk wisselt.23 Bij wijze van voorbeeld: een bestuurder van een instelling die valt onder de reikwijdte van de regeling kan tot voorzitter van de rvc worden benoemd van een andere instelling die valt onder de reikwijdte van de regeling, mits hij niet al vijf toezichthoudende functies bekleedt bij instellingen die vallen onder de reikwijdte van de regeling (waarbij een voorzitterschap dubbel telt) (art. 2:142a lid 1 BW; art. 2:252a lid 1 BW; art. 2:297b lid 1 BW). Maar andersom: een voorzitter van een rvc van een instelling die valt onder de reikwijdte van de regeling, kan niet tot bestuurder van een instelling die valt onder de reikwijdte van de regeling worden benoemd (art. 2:132a lid 1 aanhef en sub b BW; art. 2:242a lid 1 aanhef en sub b BW; art. 2:297a lid 2 aanhef en sub b BW). Het resultaat van beide benoemingen is exact hetzelfde: één bestuursfunctie en één toezichthoudende functie (tellend als twee in verband met voorzitterschap). Ook qua tijdsinvestering is dit gelijk. De volgorde van de benoeming maakt echter dat de ene situatie niet is toegestaan en de andere situatie wel. Dat is gelet op het doel van de limiteringsregeling op zijn minst merkwaardig te noemen en limiteert het effect van de regeling.

Boschma e.a. concluderen dat geen sprake is van een grootschalige en wijdverbreide tendens dat een relatief kleine groep personen veel toezichtfuncties combineert. Het overgrote deel van de toezichthouders heeft slechts één functie (ongeveer 85%). Dit was zowel het geval bij invoering van de Wet bestuur en toezicht in 2012, als ten tijde van het evaluatiemoment in 2017. Onderzoekers concluderen dat het OBN al een beperkte omvang had. De dichtheid van de functies is sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht alleen maar verder afgenomen.24 Daarmee is overigens niet gezegd dat het OBN niet (meer) bestaat. Hier ga ik in par. 3.5.3 nader op in. De limiteringsregeling lijkt aldus een geringe bijdrage te leveren aan het bereiken van afname van het OBN. Het effect is echter niet noemenswaardig.