6.3.6 Tussenconclusie

310. Tussenconclusie. In deze paragraaf stond de invloed centraal van de insolventie van een hoofdelijk schuldenaar op de verhaalspositie van verhaalzoekende hoofdelijk medeschuldenaren. De verhaalzoekende medeschuldenaar is dan in beginsel aangewezen op aanmelding van zijn verhaalsvordering ter verificatie. Zijn verhaalsvorderingen zijn tijdens insolventie echter in zoverre beperkt, dat zij pas kunnen worden geverifieerd indien zij niet concurreren met de (restant)vordering van de schuldeiser, bijvoorbeeld omdat die niet opkomt of reeds volledig is voldaan (art. 136 lid 2 Fw).1 Deze regel strekt ertoe dubbeltelling te voorkomen met de restvordering van de schuldeiser, die immers kan blijven opkomen voor het volledige bedrag dat hem ten tijde van het intreden van insolventie verschuldigd was, ook al is zijn vordering inmiddels deels tenietgegaan (art. 136 lid 1 Fw). De verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar is tijdens insolventie van de schuldenaar daarmee in feite achtergesteld bij de restvordering van de schuldeiser, terwijl een dergelijke achterstelling niet geldt buíten insolventie. Het lijkt erop dat dit een residu is van het oude materiële recht (art. 1439 BW (oud)), want bij het huidige recht sluit deze bepaling niet goed aan.2 Ik ben om die reden kritisch op de regel van art. 136 lid 2 Fw.

Soms is verificatie niet nodig, omdat de verhaalzoekende medeschuldenaar een verhaalspositie heeft krachtens verrekening of een recht van pand of hypotheek.3 Daarbij heb ik stilgestaan bij de betekenis van de rechtspraak over het overwaarde-arrangement voor andere casusposities. De belangrijkste conclusie daarbij is dat die rechtspraak mijns inziens wél van betekenis is voor andere gevallen waarin de schuld waarvoor een ander hoofdelijk verbonden is uit rechtshandeling voortvloeit, maar niet in buitencontractuele gevallen.4

In geval van een akkoord met de schuldeisers van één van de hoofdelijk schuldenaren worden de rechten van de schuldeiser jegens de andere hoofdelijk schuldenaren in beginsel niet aangetast, óók niet indien het gaat om een insolventie- of WHOA-akkoord (art. 160 Fw).5 Een uitzondering bestaat slechts indien het gaat om hoofdelijk verbonden groepsvennootschappen, die in een ‘groepsherstructurering’ zijn betrokken (art. 372 Fw). Buiten dat specifieke geval bestaat het risico dat het akkoord weliswaar de rechten van de schuldeiser wijzigt, maar de schuldeiser vervolgens een andere schuldenaar aanspreekt, die zich met een verhaalsvordering richt tot de schuldenaar waarop het akkoord betrekking had. Bij subrogatie doet dat zich niet voor, omdat de presterende schuldenaar dan wordt gesubrogeerd in de door het akkoord gewijzigde vordering, maar bij de wettelijke of contractuele regresvordering die na het akkoord ontstaat, brengt dit een ‘regresrisico’ mee voor de schuldenaar waarop het akkoord betrekking had. In het kader van de WHOA is dit regresrisico ondervangen door regres uit te sluiten, en verhaal krachtens subrogatie slechts toe te staan indien de vordering van de schuldeiser van vóór het akkoord volledig is voldaan (art. 370 lid 2 Fw). Deze regel wijkt in sterke mate af van het materiële recht, vanuit de wens om de kans op een succesvolle herstructurering te vergroten. De voor deze regel aangevoerde argumenten, overtuigen – net als die voor art. 136 lid 2 Fw – echter niet, omdat men dit doel ook op minder verstrekkende wijze had kunnen bereiken, namelijk door verhaal voor regresvorderingen uit te sluiten, en verhaal krachtens subrogatie onverkort toe te staan.6 De huidige wettelijke regeling vormt daarmee een ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW).

Tot slot heb ik aandacht geschonken aan verhaalsvorderingen voor hoofdelijke boedelschulden. Waar de verhaalsvordering krachtens subrogatie zonder meer zelf ook een boedelschuld oplevert, geldt dit voor (wettelijke en contractuele) regresvorderingen mijns inziens niet.7 Dit betekent dat indien de hoofdelijk medeschuldenaar voor een boedelschuld de schuldeiser voldoet, terwijl de krachtens subrogatie verkregen verhaalsvordering op een insolvente schuldenaar niet langer kan worden afgedwongen (bijv. wegens verjaring), het risico bestaat dat hij geen verhaal vindt, omdat hij in beginsel slechts een verifieerbare vordering zal hebben.