9.8.5 Consequenties van de invoering van het NBW voor de groepsvrijstellingsregeling

“Men kan zich afvragen of het resultaat waartoe de HR komt, wel bevredigend en redelijk is. De bewuste pandhouder zal zich bij de stille verpanding van de vorderingen in maart 1992, kort na de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW, én nadien niet of nauwelijks hebben gerealiseerd dat zijn positie in een situatie als in deze zaak speelde, met die invoering aldus danig werd verzwakt. Want buiten kijf lijkt dat hij onder het oude recht als cessionaris bij een fiducia cum creditore wel het bedoelde recht tot verzet tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou hebben gehad. En was bij de parlementaire behandeling niet van regeringswege de verzekering gegeven dat met de regeling van een bezitloos pandrecht praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met zekerheidseigendom, zodat bestaande financieringspatronen ondanks de wettechnische andere opzet van de nieuwe regeling onder het nieuwe recht zonder moeilijkheden kunnen worden gecontinueerd? Zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1197, en in dit verband HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. Kleijn sub 1. Het is dan niet zo verwonderlijk dat de bewuste pandhouder ter waarborging van zijn positie in het bijzonder lette op de aansprakelijkheidsverklaring(en), zie ook r.o. 4.6 OK, en niet op de toch wat bizar aandoende mogelijkheid om (ook) een pandrecht te vestigen op de vordering van de contractant ex de art. 403-verklaring op de moedermaatschappij.

Naar mijn inzicht had de HR zonder tekort te doen aan het (nieuw) wettelijk systeem of aan de geaardheid van het (stil) pandrecht de bewuste pandhouder tegemoet kunnen komen door de subsidiaire redenering van de OK, hierboven sub 2 slot aangeduid, te honoreren. De HR verwerpt echter (in r.o. 3.5.4) ook deze redenering omdat het plegen van verzet door de pandhouder in casu niet valt aan te merken als een rechtsvordering in de zin van art. 3:245 BW ter bescherming van het verpande goed. De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zou immers, aldus de HR, het pandrecht van de pandhouder in stand laten. Ik vraag mij af of de door mij gecursiveerde zinsnede hier niet te eng wordt uitgelegd. Het pandrecht blijft weliswaar in stand maar zoals het verweerschrift in cassatie stelt, daalt door het verdwijnen van de overblijvende aansprakelijkheid de economische waarde van de verpande vorderingen. Mag hiertegen, evenals tegen bijvoorbeeld dreigende beschadiging van een verpande zaak, dan geen bescherming worden gezocht, in casu door het doen van verzet? De Parl. Gesch. Boek 3, p. 769 e.v. biedt hiertoe ruimte. Maar de HR oordeelt nu eenmaal van niet, en gelet op het slot van zijn desbetreffende overweging 3.5.4 is het voor zekerheid zoekenden voortaan verstandig om (ook) een pandrecht te vestigen op de vordering ex de art. 403-verklaring (zie hierboven sub 4 slot). Vgl. ook Bartman in zijn noot sub 3 onder JOR 2002, 136.”

“Daar komt bij dat volgens het BW van 1992 iedere borg hoofdelijk schuldenaar is, zij het dat voor de particuliere borg beschermende bepalingen en speciale voorschriften gelden die deels van openbare orde zijn (art. 7:856). Aan deze regels moet ,toch niet gederogeerd kunnen worden louter door zich als hoofdelijk schuldenaar te afficheren terwijl het voor een crediteur duidelijk moet zijn geweest dat deze niet draagplichtig is. Daar komt bij dat de wet (Art. 7:850) gebruik maakt van een onduidelijk begrip hoofdschuldenaar, hetgeen toch alleen maar kan betekenen dat als van twee schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn, kenbaar voor de crediteur, slechts een draagplichtig is, de borgtochtsbepalingen van toepassing zijn.”