6.3.9.1 Wettelijke omschrijving

Op grond van art. 4.6 Wet IB 2001 heeft een belastingplichtige onder meer een aanmerkelijk belang, indien hij aandeelhouder is van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap. Voor de vraag of wordt voldaan aan het 5%- criterium, moet het aandelenbezit van de ‘partner’ in de zin van art. 1.2 Wet IB 2001 worden meegeteld. In dit verband is het opmerkelijk dat de belangen van personen die ervoor kunnen kiezen om als ‘partner’ te worden aangemerkt, maar dat niet hebben gedaan, niet worden samengeteld voor de aanmerkelijkbelangregeling. Ongehuwde samenwoners hebben het vanwege het optionele karakter van hun fiscaal partnerschap hierdoor zelf in de hand of hun aandelenbezit wordt samengeteld voor de vaststelling van een aanmerkelijkbelangpositie. In dit verband spreekt Stevens (2001) van een ongerechtvaardigde begunstiging van ongehuwde samenwoners die voortvloeit uit de keuzemogelijkheid die gehuwde en geregistreerde partners niet hebben. Heithuis, Kavelaars en Schuver (2007) zetten eveneens vraagtekens bij dit effect van het keuze-element in de partnerregeling.

In art. 4.5 Wet IB 2001 zijn bewijzen van deelgerechtigdheid in een zogenoemd open FGR gelijkgesteld met aandelen. Een open FGR is onderworpen aan vennootschapsbelasting. Het past in dit verband dan ook om de deelgerechtigden in het fonds als aandeelhouders te beschouwen. Een lidmaatschapsrecht of bewijs van deelgerechtigdheid in een coöperatie dat betrekking heeft op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel op ten minste 5% van hetgeen bij liquidatie wordt uitgekeerd, is eveneens een ‘aanmerkelijk belang’. Dit vloeit voort uit art. 4.5a Wet IB 2001.

In min of meer vergelijkbare zin heeft de Staatssecretaris van Financiën in het besluit van 21 juli 1994, nr. DB94/2414M, V-N 1994/3023, het standpunt ingenomen dat een participatie van een commanditaire vennoot van ten minste 5% in een open CV ook een aanmerkelijk belang vormt.1 Peeters merkt op dat dit standpunt niet in duidelijkheid uitblinkt, omdat het is gebaseerd op hardheidsclausulebeleid voor de vennootschapsbelasting.2 Hij stelt daarom voor om in de Wet IB 2001 en in de Wet VPB 1969 een ‘alternatief grenscriterium’ op te nemen voor de aanmerkelijkbelangregeling en de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van participaties in een open CV.

Overigens bepaalt art. 13 lid 2 onderdeel d Wet VPB 1969 sinds 2007 dat een 5%- belang in een open CV een ‘deelneming’ vormt. Voor de aanmerkelijkbelangregeling is echter nog geen vergelijkbare maatregel ingevoerd.

Op basis van art. 4.9 Wet IB 2001 behoren alle aandelen tot het aanmerkelijk belang, indien er ten aanzien van één soort aandelen een aanmerkelijkbelangpositie bestaat. Dit wordt de meesleepregeling genoemd. Ten aanzien van een vennootschap die verschillende soorten aandelen heeft uitgereikt, is sprake van een aanmerkelijk belang indien de belastingplichtige ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen bezit, of optierechten bezit om een dergelijk bezit te verwerven. Een en ander is bepaald in art. 4.7 lid 1 Wet IB 2001. Op grond van art. 4.7 lid 2 Wet IB 2001 worden aandelen die zich uitsluitend onderscheiden van gewone aandelen omdat er een benoemingsrecht of iets dergelijks aan is verbonden, niet als een afzonderlijke soort beschouwd.

In het besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, V-N 2006/65.14, is beschreven in welke situaties de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen en de verlettering van aandelen als een vervreemding van het ‘aanmerkelijk belang’ wordt beschouwd. Op basis van dit besluit is sprake van een vervreemding indien de economische betekenis van de aandelen vóór en na de statutenwijziging niet gelijk is.

De meesleepregeling moet worden onderscheiden van de meetrekregeling van art. 4.10 Wet IB 2001. Laatstgenoemde regeling houdt in dat indien de belastingplichtige zelf geen aanmerkelijk belang heeft, maar zijn partner of één van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van hemzelf of van zijn partner wel, zijn aandelen toch tot een aanmerkelijk belang worden gerekend.

In HR 18 maart 1987, nr. 23 674, BNB 1987/229, is beslist dat een certificaathouder als middellijk aandeelhouder is aan te merken, indien hij het economische belang bezit bij de aandelen. Sillevis, Lugt en Van Kempen wijzen erop dat de certificaathouder in latere jurisprudentie, zoals in HR 6 maart 1996, nr. 30 870, BNB 1996/164, als onmiddellijk aandeelhouder wordt beschouwd.3

Op basis van het besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, V-N 2006/ 65.14, wordt certificering van aandelen die tot een ‘aanmerkelijk belang’ behoren, onder voorwaarden niet als een vervreemding aangemerkt. Hiervoor moeten de certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Dat is het geval indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, bijvoorbeeld dat de aandelen en de certificaten dezelfde nominale waarde kennen, en dat het administratiekantoor de aandelen niet kan verpanden of vervreemden. Ik vraag mij af of deze voorwaarden per se nodig zijn. Van Schilfgaarde/Winter (2006) merkt namelijk op dat de verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders kan worden getypeerd als een ‘fiduciaire verhouding’. De betekenis hiervan is onder meer dat het administratiekantoor bij de uitoefening van het stemrecht en andere zeggenschapsrechten primair de belangen van de certificaathouders in het oog moet houden. Dit vloeit ook voort uit ‘best practice’-bepaling I2.5 van de Tabaksblat Code:

Certificaathouders hebben dus niet alleen rechten jegens het administratiekantoor, maar ook jegens de vennootschap. Deze versterkte wettelijke positie geldt althans voor certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.4 In geval van royeerbare certificaten, die te allen tijde kunnen worden omgewisseld in aandelen, zou er in elk geval geen verschil in behandeling moeten zijn.5

Op grond van art. 4.3 Wet IB 2001 is een vruchtgebruiker ook als aanmerkelijkbelanghouder te beschouwen. Op basis van het besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, V-N 2006/65.14, kan voorts de blote eigendom van aandelen een aanmerkelijk belang vormen, of als een vorm van soortaandelen tot een aanmerkelijk belang behoren. Dit sluit in beginsel aan bij het ondernemingsrecht, waarin de wetgever ervoor heeft gekozen om het stemrecht op de aandelen in beginsel te laten toekomen aan de bloot eigenaar. Echter, bij de vestiging van het vruchtgebruik kan op basis van art. 2:197 (88) lid 2 en 3 BW ook worden bepaald dat het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruiker. In dergelijke situaties kan de bloot eigenaar naar mijn mening niet als aanmerkelijkbelanghouder worden beschouwd.

Het bezit van de economische eigendom van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal leidt ook tot een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4.6 Wet IB 2001. Dit volgt bijvoorbeeld uit Hof ’s-Gravenhage 16 februari 1976, nr. 1/76, BNB 1976/251. In HR 18 december 1991, nr. 27 423, BNB 1992/112 is beslist dat de aandelen die door een stroman werden gehouden, die daarvan louter de juridische eigendom bezat, niet meetelden voor de vraag of was voldaan aan de kwantitatieve eisen van de aanmerkelijkbelangregeling.

In art. 4.4 Wet IB 2001 worden optierechten gelijkgesteld met aandelen. Hierdoor is ook sprake van een aanmerkelijk belang, indien een belastingplichtige een optierecht bezit op grond waarvan hij direct of indirect een aandelenbelang van 5% van het geplaatste kapitaal van een vennootschap kan verwerven.6 Indien een belastingplichtige echter 3% van de aandelen in een vennootschap houdt, en daarnaast koopopties op 4% van de aandelen bezit, is er op basis van art. 4.4, 4.6 en 4.9 Wet IB 2001 geen sprake van een ‘aanmerkelijk belang’. Heithuis, Kavelaars en Schuver (2007) menen dat dit niet past in de ratio van de regeling, omdat de belastingplichtige in economische zin een belang van 7% heeft. Nu voor het ‘aanmerkelijk belang’ een harde grens van 5% wordt gehanteerd, is hiervoor naar mijn mening inderdaad geen goede reden te noemen.

Overigens geldt de gelijkstelling van optierechten niet ten aanzien van winstbewijzen, lidmaatschapsrechten of bewijzen van deelgerechtigdheid in een coöperatie.

Op basis van art. 4.11 Wet IB 2001 kan sprake zijn van een ‘fictief aanmerkelijk belang’. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien een belastingplichtige in verband met een juridische fusie aandelen in de verkrijgende vennootschap heeft, die minder dan 5% van het geplaatste aandelenkapitaal vormen. Volgens art. 4.16 lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 is dan sprake van een fictieve vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen in de vennootschap die in het kader van de fusie verdwijnt. Echter, op grond van art. 4.41 lid 3 Wet IB 2001 wordt het vervreemdingsvoordeel waarop een fiscale claim rust, doorgeschoven naar de aandelen in de verkrijgende vennootschap die de aandeelhouder ter gelegenheid van de juridische fusie ontvangt. In gevallen waarin de aandelen in de verkrijgende vennootschappen geen 5% pakket vormen, is het ‘fictief aanmerkelijk belang’ nodig om deze claim te behouden.