10.10 Vervolging en bestraffing van klokkenluiders, kroongetuigen en bekennende verdachten

In de strafzaak van Bos die de bouwfraude aan het licht bracht door onder meer de zogenoemde Bosadministratie met betrekking tot het bouwbedrijf Koop Tjuchem BV over te leggen dat bijna 3000 projecten besloeg, overwoog het Hof Den Haag (met weglating van voetnoten):

De Hoge Raad casseerde echter. De Hoge Raad hechtte er belang aan dat Bos er begin 2001 door het openbaar ministerie op was gewezen dat hij mogelijk ook als verdachte zou worden aangemerkt. Dat Bos een jaar later nog als getuige was gehoord en hem eerst vlak daarna een cautie was gegeven werd niet van groot belang geacht. Voor de Hoge Raad was vooral maatgevend dat er geen harde toezeggingen waren gedaan aan Bos dat hij niet zou worden vervolgd. Dat hij onnodig lang in een dubbelrol had gefungeerd was evenmin van doorslaggevend voor het antwoord op de ontvankelijkheidsvraag.2 Net als in de zaak Checkpoint3 is het teleurstellend om te zien hoe de strafrechter soms toestaat dat het OM aan het vertrouwensbeginsel en aan het beginsel van fair play weinig gewicht toekent.

Te onderscheiden van deze vervolging van een klokkenluider is de zogenoemde kroongetuigenregeling. Verdachten die op grond van een door de rechter-commissaris geaccordeerde afspraak met het OM een getuigenverklaring afleggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering zal worden gevorderd (zie art. 226h lid 3 Sv) worden wel aangeduid als kroongetuigen. Als de kroongetuige een belastende verklaring aflegt tegen een andere verdachte zal de officier van justitie als gezegd strafvermindering vorderen. Gelet op art. 44a lid 1 Sr kan de rechter in dat geval de straf die hij anders zou hebben overwogen op te leggen verminderen. Bij die strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven. In art. 44a lid 2 Sr is bepaald dat de strafvermindering kan bestaan in: (a) maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf, bestaande uit een werkstraf, of geldboete; of (b) de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf, bestaande uit een werkstraf, of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte; of (c) de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf, bestaande uit een werkstraf, of een onvoorwaardelijke geldboete. Deze maxima zijn bepalend voor de mogelijke toezeggingen die het OM kan doen, terwijl de rechter niet wordt gebonden door de toezegging. Wel zal de rechter slechts gemotiveerd kunnen afwijken van de verlaagde strafeis (art. 359 lid 2 Sv).4

Een bekentenis hoeft in het strafrecht niet direct aanleiding te geven voor strafvermindering. Het enige rechtstreekse gevolg van een bekentenis is dat de bewijsmotiveringsplicht van de strafrechter wordt verminderd (art. 359 lid 3 Sv). Wel staat het de strafrechter vrij bij de straftoemeting rekening te houden met een bekentenis. Ingeval van spijtbetuiging of bekommering om het slachtoffer kan goed betoogd worden dat bezien vanuit de strafdoelen speciale preventie en vergelding kan worden volstaan met een lagere straf dan wanneer de verdachte tegen beter weten in ontkent en geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor zijn daden.5

In het vorige hoofdstuk heb ik bij de bespreking van afstand van verdedigingsrechten in het bestuursrecht aandacht besteed aan twee uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 juli 2010.6 In die zaken was in het kader van het bouwfraudeonderzoek door de NMa een versnelde procedure aangeboden aan de ondernemingen die volgens de NMa hadden deelgenomen aan vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving op aanbesteding van grond-, weg- en waterbouwwerken. Deelname aan die procedure leverde de betrokken ondernemingen een generieke korting van 15% van het boetebedrag op. Indien ondernemingen hangende bezwaar toch de feiten (de deelname aan vooroverleg) wilden betwisten dan zouden zij de korting verliezen. Dit zou geen reformatio in peius hoeven op te leveren omdat men dan slechts de korting misliep, maar nog niet was gezegd dat dan ook de boete uiteindelijk hoger zou uitvallen. Doorliep men de versnelde procedure in primo en in bezwaar, zoals was gebeurd, dan kon men de overtreding niet meer tegenover de bestuursrechter betwisten. Het College ging akkoord met deze wijze van afdoening door de NMa, ook al ontbrak hiervoor een specifieke wettelijke grondslag. In dit verband was mede maatgevend dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie en van het EHRM zich in elk geval hier niet tegen lijkt te verzetten. Wel konden de ondernemingen in de versnelde procedure tegenover de NMa individuele omstandigheden aanvoeren waaruit volgt dat de boete, ondanks de korting van 15%, te hoog was, mits zij die omstandigheden onderbouwden met deugdelijk en eenvoudig te verifiëren bewijs (zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring). De rechtbank Rotterdam kwam in een voorkomend geval tot een halvering van de door de NMa opgelegde boete.7 Zij overwoog daartoe dat zij in de bewijsstukken aanwijzingen had gevonden voor de juistheid van de stellingen van de onderneming dat zij slechts in zeer beperkte mate had deelgenomen aan het vooroverleg. Om die reden vond zij het onredelijk om voor de onderneming haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag te hanteren. In een uitspraak van 1 september 2010 kon het College zich niet vinden in de benadering van de rechtbank en verklaarde het oorspronkelijke beroep alsnog ongegrond.8 Het College overwoog dat de rechtbank ten onrechte zelf enig onderzoek had gedaan. Onderdeel van de versnelde procedure is namelijk dat de onderneming, in het geval zij op grond van de door haar gestelde beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg de hoogte van de haar opgelegde boete wil betwisten, gehouden is zelf haar stellingen ten aanzien van haar beperkte betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg met concrete argumenten en zonodig bewijzen aannemelijk te maken. Dit had de onderneming niet gedaan. Bovendien had de onderneming niet gemotiveerd waarom zij — niettegenstaande haar stellingen over haar (mate van) betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg en de hoogte van de opgelegde boete — had gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. De rechtbank diende dan ook niet zelf een onderzoek in te stellen naar de stellingen van de betrokken onderneming. Voorts merkte het College nog op dat de NMa in dit geval geen individueel bewijsdossier had opgebouwd omdat de onderneming had gekozen voor deelname aan de versnelde procedure, zodat de in het dossier aanwezige bewijsstukken derhalve niet zonder meer als aanwijzing konden gelden voor de stellingen van de onderneming dat zij slechts in zeer beperkte mate had deelgenomen aan het vooroverleg.