Rb. Oost-Brabant, 08-04-2024, nr. 10911988 CV EXPL 24-586

wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] , 3. [eiser 3],

wonende te [woonplaats] , 4. [eiser 4],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

hierna samen te noemen: “ [eisers] ”,

gemachtigde: mr. I.B.W.C. van den Heuvel-Rijnierse,

tegen

HOTEL PARK MEERENDONK B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch ,

gedaagde,

hierna te noemen: “Meerendonk”,

gemachtigden: mr. T. Timmermans en mr. L. Shahbazyan

in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:

HOTEL PETTELAAR DEN BOSCH EXPLOITATIE B.V., gevestigd te ‘s-Hertogenbosch , eiseres in het incident, hierna te noemen: “Pettelaar”, gemachtigde: mr. I.O.D.V. Wetzels.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de betekende dagvaarding, met producties (genummerd 1 t/m 23),- de conclusie van antwoord van Meerendonk, met producties (genummerd 1 t/m 21),

- de incidentele conclusie (primair) tot tussenkomst, althans (subsidiair) tot voeging ex artikel 217 Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met één productie (productie 1),

- de producties 22 t/m 38 aan de zijde van Pettelaar (doorgenummerd op de producties van Meerendonk),

- de aangekondigde vermeerdering van eis van [eisers] in het incident, met een aangepast productieoverzicht en aanvullende producties (genummerd 1 t/m 27),

- de mondelinge behandeling (hierna: de zitting) van 11 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,- de spreekaantekening inclusief vermeerdering van eis aan de zijde van [eisers] ,

- de pleitaantekeningen van Pettelaar,- de spreekaantekeningen van Meerendonk.

Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van het geschil is de vordering van Pettelaar om in het kort geding te mogen tussenkomen (primair) dan wel te mogen voegen (subsidiair) aan de orde gesteld.

Meerendonk heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de vordering tot tussenkomst dan wel voeging.

[eisers] hebben wel bezwaar gemaakt.

Ten aanzien van de primaire vordering die strekt tot tussenkomst heeft Pettelaar toegelicht dat zij een zelfstandig belang heeft om zich te verweren tegen de door [eisers] ingestelde vorderingen en zij heeft geconcludeerd tot verwerping van de vorderingen van [eisers] en een vordering ingediend.De kantonrechter heeft ter zitting geoordeeld dat Pettelaar voldoende belang heeft bij tussenkomst in deze procedure en heeft Pettelaar toegelaten als tussenkomende partij.

Vervolgens is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil waarbij [eisers] , Meerendonk en Pettelaar hun standpunten hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

De kantonrechter heeft tenslotte bepaald dat uiterlijk op 8 april 2024 vonnis zal worden gewezen.

[eisers] zijn allemaal afzonderlijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met Meerendonk.

Op grond van deze arbeidsovereenkomsten ontvingen [eisers] tot en met31 december 2023 loon van Meerendonk.

Meerendonk exploiteerde tot 1 januari 2024 in het gebouw gelegen te’s-Hertogenbosch aan Pettelaarpark 90 een onderneming, die als handelsnaam had: “Mövenpick Hotel”. Het gebouw werd door Meerendonk gehuurd.

[eisers] waren op grond van hun arbeidsovereenkomsten met Meerendonk tot 1 januari 2024 werkzaam in het Mövenpick Hotel, onder de dagelijkse leiding van een General Manager, te weten eiser sub 4 (hierna ook wel genoemd: [eiser 4] ).

Meerendonk is in het laatste kwartaal van 2023 met onder meer Pettelaar in gesprek

gegaan over een mogelijke overname van het Mövenpick Hotel.

In de tweede helft van oktober 2023 heeft Meerendonk voor het eerst vernomen van de

mogelijkheid dat het Mövenpick Hotel zou worden overgenomen door Pettelaar.De heer [A] , partner in Pettelaar, heeft vervolgens op zaterdag 28 oktober 2023 [eiser 4] hierover geïnformeerd. Vervolgens hebben de heer [B] (Regional Vice President Mövenpick Netherlands, hierna te noemen: “ [B] ”) en [eiser 4] op zondag 29 oktober 2023 met elkaar gesproken, waarbij aan de orde is gekomen dat ook Meerendonk en Mövenpick Netherlands waren overvallen door de beoogde datum waarop partijen de overgang wensten te realiseren.

Ook heeft [B] aangegeven zelf (nog) niet op de hoogte te zijn van details.

Meerendonk wilde haar werknemers zo snel mogelijk informeren, vanwege mogelijke aandacht in de media. Daarom heeft op maandag 30 oktober 2023 een medewerkers-bijeenkomst plaatsgevonden. ijdens die bijeenkomst hebben [B] , mevrouw

[C] (Cluster Human Resources Manager) en [eiser 4] het personeel van het Mövenpick Hotel geïnformeerd over de mogelijke toekomstige verhuur van de hotelkamers met bijbehorende hoteldienstverlening aan het COA ten behoeve van statushouders/asielzoekers.

Het duurde vervolgens enige tijd voordat tussen de bij de overgang van het Mövenpick Hotel betrokken partijen overeenstemming was bereikt over de wijze waarop de overgang vanMeerendonk naar Pettelaar zou worden gerealiseerd.

[B] informeerde [eiser 4] per telefoon op 11 december 2023 dat de

onderhandelingen waren afgerond en de overgang van het Mövenpick Hotel van Meerendonk naar Pettelaar zal worden begeleid door adviseurs.

Het onderhandelingsresultaat is uiteindelijk vastgelegd in een overeenkomst die op15 december 2023 is ondertekend (hierna: de “Overeenkomst”).

Ten tijde van de ondertekening van de Overeenkomst was het Meerendonk bekend dat Pettelaar in overleg was met het COA om te onderzoeken of zij tot overeenstemming

konden komen over de verhuur van hotelkamers en -diensten aan het COA ten behoeve

van statushouders/asielzoekers. De haalbaarheid van dit voornemen en de termijn waarbinnen Pettelaar dit wilde realiseren, was Meerendonk echter onbekend.De Overeenkomst gaat uit van een “as is” overdracht van het Mövenpick Hotel per1 januari 2024 van Meerendonk naar Pettelaar.In de Overeenkomst is bepaald dat Meerendonk het gebouw aan Pettelaar oplevert inclusief al het hotelmeubilair, de zogenoemde Furniture Fixtures and Equipment (“FF&E”), vergunningen en dat het personeel eveneens mee zal overgaan (overgang van onderneming in de zin van 7:662 e.v. BW).

Verder is in de Overeenkomst onder meer het volgende bepaald:

“Voor het geval er geen sprake van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW is, komen Pettelaar en Meerendonk hierbij overeen dat zij dit als een overgang van onderneming aanmerken en aan de artikelen 7:662 e.v. BW contractueel uitvoering zullen geven”

en

“Pettelaar en Meerendonk verplichten zich om met alle hen redelijkerwijs ten dienste staande middelen ervoor in te spannen dat alle Werknemers over zullen gaan naar Pettelaar en aldaar in dienst zullen treden op de geldende voorwaarden”.

Bij brief van 18 december 2023 zijn de werknemers van Meerendonk geïnformeerd over de overgang van het Mövenpick Hotel naar Pettelaar.In de brief wordt aan de werknemers medegedeeld dat sprake is van voortzetting van activiteiten van de onderneming en dat de werknemers daarmee automatisch van rechtswege overgaan naar Pettelaar per 1 januari 2024. In het kader van overgang van onderneming, zo is eveneens gemeld, zal Pettelaar de bestaande arbeidsvoorwaarden respecteren.Tot slot is in de brief stilgestaan bij de mogelijkheid dat Pettelaar een overeenkomst met het COA zou sluiten en dat in de eerste week van januari 2024 gesprekken zullen plaatsvinden tussen alle werknemers van het Mövenpick Hotel en Pettelaar.

Op 31 december 2023 (00.00 uur) vond conform de in de Overeenkomst opgenomen uitgangspunten de overdracht plaats en werd het Mövenpick Hotel ‘as is’per 1 januari 2024 overgedragen door Meerendonk aan Pettelaar.

[eisers] hebben in de maand januari 2024 werkzaamheden verricht voor Meerendonk in verband met de staking van het Mövenpick Hotel, zoals het in kaart brengen van de voorraden, de financiële administratie, het doen van betalingen, het leeghalen van de kluis en het regelen van cash-transport. Zij hebben zich daarna bereid verklaard om arbeid te verrichten en hebben zich beschikbaar gehouden voor werk.

Op 4 januari 2024 heeft Meerendonk (na veelvuldige navraag door [eisers] en [eiser 4] in het bijzonder) definitief aan [eisers] laten weten dat volgens haar de arbeidsovereenkomsten van eisers per 1 januari 2024 vanwege overgang van onderneming waren overgaan naar Pettelaar en dus dat Pettelaar de werkgever van [eisers] was geworden.

[eisers] zijn niet naar de op 4 en 5 januari 2024 door Pettelaar ingeplande personeelsgesprekken gekomen, want zij beschouwen Meerendonk als hun werkgever en niet Pettelaar.

Op 10 januari 2024 heeft [eisers] aan Meerendonk verzocht om te bevestigen dat Meerendonk vanaf 1 januari 2024 loon aan hen zou betalen. Per e-mail van11 januari 2024 liet Meerendonk weten dat zij dit niet zou doen.

In januari 2024 is door zowel (gemachtigden van) Meerendonk als Pettelaar uitgebreid toegelicht waarom zij menen dat sprake is van het van rechtswege in dienst treden van [eisers] bij Pettelaar per 1 januari 2024.

In dat kader is eveneens aan de gemachtigde van [eisers] medegedeeld dat, wat de uitkomst van een eventuele procedure in het kader van overgang van onderneming ook zou zijn, Meerendonk niet in staat is om de salarisbetaling over januari 2024 en opvolgende maanden te doen omdat de payroll niet kan worden gedraaid omdat Meerendonk al haar activiteiten blijvend heeft gestaakt.

Pettelaar is - in overleg met Meerendonk - op 3 februari 2024 en 29 februari 2024 uiteindelijk overgegaan tot salarisbetaling over de maanden januari en februari 2024 aan [eisers] . Op 2 februari 2024 heeft de gemachtigde van Pettelaar in dat verband het volgende aan de gemachtigde van [eisers] bericht: “Deze betaling wordt aan uw cliënten gedaan onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat Hotel Park Meerendonk BV (HPM) dan wel Hotel Pettelaar Den Bosch Exploitatie BV (HP) verplicht is dit aan uw cliënten te betalen (…).”

(…) danwel in het geval in rechte komt vast te staan dat HMP niet gehouden is om dit salaris (…) te betalen en komt ook in rechte vast te staan dat HP niet gehouden is om dit salaris over januari 2024 te betalen, dan behouden HMP en HP zich het recht voor het betaalde salarisbedrag als onverschuldigd betaald (…) terug te vorderen (…).”

In de hoofdzaak

[eisers] vorderen (samengevat) in kort geding, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. Meerendonk te veroordelen tot betaling aan iedere eiser van het loon waarop die eiser op

grond van zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde recht heeft vanaf 1 januari 2024;

b. Meerendonk te veroordelen tot betaling van het hiervoor achter a. gevorderde voor zover dit op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Meerendonk en die eiser op de datum van het in deze te wijzen vonnis niet al betaald had moeten zijn op de 25ste van de maand waarop het hiervoor achter a. genoemde betrekking heeft;

c. Meerendonk te veroordelen tot betaling van het hiervoor achter a. gevorderde voor zover dit op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Meerendonk en die eiser op de datum van het in deze te wijzen vonnis al betaald had moeten zijn, binnen vijf dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis;

d. Meerendonk te veroordelen tot betaling aan iedere eiser van de wettelijke verhoging van 50% over het hiervoor achter a. gevorderde voor zover dit op grond van de

arbeidsovereenkomst tussen Meerendonk en die eiser op de datum van het in deze te wijzen

vonnis al betaald had moeten zijn, binnen vijf dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis;

e. Meerendonk te veroordelen tot het verstrekken aan iedere eiser van loonspecificaties ten

aanzien van het hiervoor achter a. gevorderde, binnen vijf dagen na de datum van de

betaling daarvan;

f. Meerendonk te veroordelen tot het achter e. genoemde op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 500,00 aan iedere eiser, per dag of dagdeel dat Meerendonk ten opzichte van die eiser in gebreke blijft in de voldoening van het hiervoor achter e. genoemde;

g. Meerendonk te veroordelen tot het betaling aan iedere eiser van de buitengerechtelijke

incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW jo. artikel 2 lid 1 van het BIK, binnen vijf dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis;

h. Meerendonk te veroordelen tot betaling aan iedere eiser van de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van iedere eiser daaronder begrepen, alsmede de nakosten, binnen

veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis;

i. Meerendonk te veroordelen tot betaling aan iedere eiser van de wettelijke rente over het

hiervoor achter a., d. en h. gevorderde wanneer Meerendonk deze kosten niet tijdig aan die eiser heeft voldaan.

Aan bovenstaande vorderingen heeft [eisers] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

Van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW is geen sprake. De rechten en verplichtingen die voor Meerendonk voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen haar en [eisers] zijn niet overgegaan op Pettelaar, waardoor Meerendonk loon verschuldigd is aan [eisers]

Meerendonk voert als primair verweer aan dat [eisers] niet langer in dienst zijn bij haar, maar per 1 januari 2024 ingevolge artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege bij Pettelaar in dienst zijn getreden. Daarom moeten alle vorderingen van [eisers] worden afgewezen. Daarbij komt dat Meerendonk, zij het voorwaardelijk, de salaris-betalingen heeft uitgevoerd, waardoor volgens Meerendonk de vorderingen van Hooijmans eveneens moeten worden afgewezen.

Voor zover van belang, zal hierna nader worden ingegaan op de standpunten van partijen.

In de tussenkomst

Pettelaar verzoekt de kantonrechter, voor zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

haar toe te staan tussen te komen in het aanhangige kort geding tussen [eisers] en Meerendonk met zaak- en rolnummer 10911988 CV EXPL 24-586, om in het geding ten principale te horen concluderen tot verwerping van de vorderingen van [eisers] en:

1. [eisers] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [eisers] verschuldigde gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW wegens een onregelmatige opzegging;

2. [eisers] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de terugbetaling aan Pettelaar van het door Pettelaar aan eisers (bij wijze van voorschot) onverschuldigd betaalde loon vanaf 1 januari 2024 dan wel 4 of 5 januari 2024;

3. [eisers] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van het incident.

Subsidiair

Pettelaar toe te staan te interveniëren in het aanhangige kort geding tussen [eisers] en Meerendonk met zaak- en rolnummer 10911988 CV EXPL 24-586 en zich te voegen aan de zijde van Meerendonk, om in het geding ten principale te horen concluderen tot verwerping van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] , hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het incident.

Pettelaar heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met het COA een overeenkomst heeft gesloten die er op neerkomt dat alle hotelkamers per 1 maart 2024 voor tenminste drie jaar verhuurd worden aan het COA ten behoeve van 250 asielzoekers. Deze asielzoekers krijgen een hotelkamer ter beschikking gesteld met volpension (drie maaltijden per dag) en gebruikmaking van de openbare ruimtes. Pettelaar stelt in dat verband dat zij per 1 januari 2024 een lopend bedrijf heeft overgenomen van Meerendonk en dat zij dit nog steeds voortzet. Het hotel is en blijft een hotel dat tegen betaling hotelovernachtingen aan gasten biedt, eten en drinken verzorgt, de schoonmaak van de hotelkamers (eenmaal per week) en openbare ruimtes (dagelijks) doet en overige faciliteiten biedt. Het hotel wordt door en onder verantwoordelijkheid en zeggenschap van Pettelaar geëxploiteerd en niet door het COA. Er is sprake van overgang van onderneming, waardoor [eisers] van rechtswege bij Pettelaar in dienst zijn gekomen.

Pettelaar stelt zich primair op het standpunt dat de gedragingen en uitlatingen van de gemachtigde van [eisers] een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vormen dat [eisers] niet bij Pettelaar in dienst willen treden, met als gevolg dat de arbeidsovereenkomsten tussen [eisers] en Pettelaar per ingangsdatum van de overgang van onderneming, dus per 1 januari 2024, van rechtswege zijn geëindigd.

Pettelaar is dan ook vanaf 1 januari 2024 danwel 4 of 5 januari 2024 geen salaris aan [eisers] verschuldigd. Omdat [eisers] bij de opzegging geen opzegtermijn in acht hebben genomen en de arbeidsovereenkomst - per direct - 1 januari 2024 is beëindigd, zijn zij de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW verschuldigd (te weten één bruto maandsalaris). Mocht toch nog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst met Pettelaar, dan is Pettelaar subsidiair van mening dat zij evenmin salaris verschuldigd is aan [eisers] omdat zij vanaf 1 januari 2024 hebben geweigerd om een redelijke instructie tot het voeren van een gesprek met hun werkgever Pettelaar op te volgen, terwijl zij tevens geweigerd hebben om werkzaamheden voor Pettelaar te verrichten.

[eisers] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Pettelaar in het incident en vermeerderen hun vorderingen in die zin dat Pettelaar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[eisers] heeft in de tussenkomst tegen de vorderingen van Pettelaar als verweer aangevoerd dat de vorderingen van Pettelaar kansloos zijn en dat Pettelaar dit op voorhand wist of had moeten weten. Met het instellen van de vorderingen heeft Pettelaar [eisers] onnodig op kosten (voor rechtsbijstand) gejaagd.[eisers] stellen zich op het standpunt dat Pettelaar deze kosten aan hen moet vergoeden wegens misbruik van procesrecht. [eisers] voeren aan dat zij er een spoedeisend belang bij hebben dat hierover in deze procedure wordt beslist, omdat zij deze kosten op korte termijn aan hun gemachtigde moeten betalen.Verder voeren [eisers] (onder meer) als verweer aan dat Pettelaar geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat gesteld noch gebleken is dat Pettelaar de uitspraak door een rechter in een bodemprocedure niet kan afwachten.

Voor zover van belang, zal hierna nader worden ingegaan op de standpunten van partijen.

4. De beoordeling in de hoofdzaak

Beoordelingskader in kort geding

Voor toewijzing van de vorderingen in een kort geding is vereist dat de aan die vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Spoedeisend belang

De vorderingen in kort geding kunnen alleen worden toegewezen als [eisers] daarbij een spoedeisend belang hebben. Dat is het geval, omdat het hier gaat om loonvorderingen en/of daarmee samenhangende vorderingen die naar hun aard een spoedeisend karakter hebben.

De vraag die in dit kort geding centraal staat is of [eisers] Meerendonk kunnen aanspreken op betaling van hun loon en de daarmee samenhangende vorderingen vanaf 1 januari 2024.

Volgens [eisers] kunnen zij dat, omdat zij menen dat hun arbeidsovereenkomsten met Meerendonk niet rechtsgeldig zijn geëindigd en de arbeidsovereenkomsten dus nog voortduren.

Meerendonk betwist dat zij [eisers] loon is verschuldigd en zij heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat per 1 januari 2024 sprake is van een overgang van onderneming waardoor [eisers] niet langer in dienst zijn van Meerendonk.

Overgang van onderneming

Voor een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW moet sprake zijn van de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij onder ‘economische eenheid’ wordt verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. Het Hof van Justitie heeft in het zogeheten Spijkers-arrest(18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127) bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van identiteitsbehoud dient te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging (1), of materiële activa worden overgedragen (2), de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht (3), of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen (4), of de klantenkring wordt overgedragen (5), de mate waarin de voor en na overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (6) en de duur van de onderbreking van die activiteiten (7).

Zoals [eisers] hebben aangevoerd, is de economische eenheid in deze Mövenpick Hotel. Voor de vraag of Mövenpick Hotel is overgegaan, dient volgens het hiervoor genoemde Spijker-arrest dus onderzocht te worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf doordat dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten in feite door een nieuwe ondernemer, in dit geval Pettelaar, worden voortgezet of hervat.

[eisers] betwisten de stelling van Meerendonk dat dit het geval is, enerzijds omdat de bedrijfsactiviteiten Mövenpick Hotel volgens [eisers] zijn gestaakt en van overgang van een lopend bedrijf dus sowieso geen sprake is geweest en anderzijds omdat Pettelaar volgens [eisers] het bedrijf niet heeft voortgezet met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Hotel Pettelaar is volgens [eisers] namelijk géén hotel en ook niet soortgelijk daaraan.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming is in dit geval cruciaal of de identiteit van de overgedragen onderneming (Mövenpick Hotel) behouden is. Of sprake is van identiteitsbehoud moet beoordeeld worden aan de hand van de volgende feitelijke omstandigheden:

(1) de aard van de betrokken onderneming

Meerendonk huurde het gebouw aan het Pettelaarpark 90 te ’s-Hertogenbosch en exploiteerde daarin een hotel (Mövenpick Hotel), waarbij sprake was van het logeren van hotelgasten voor een kort verblijf, op eigen initiatief.

Pettelaar huurt het gebouw vanaf 1 januari 2024 en de hotelkamers in het gebouw worden per 1 maart 2024 voor tenminste drie jaar (onder)verhuurd aan het COA ten behoeve van een langdurig verblijf van 250 asielzoekers die daar geplaatst worden door het COA.

(2 en 3) Zijn materiële activa overgedragen en wat is de waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht?

Pettelaar heeft de activa als vermeld onder 2.7. overgenomen en huurt het gebouw ten behoeve van het COA met het oog op de huisvesting van asielzoekers. Hierbij is afgesproken dat Pettelaar de maaltijden verzorgt (driemaal per dag, zeven dagen per week), dagelijks de kantine en openbare ruimtes schoonmaakt en eenmaal per week de kamers van de asielzoekers.De waarde van de immateriële acitiva, zoals de bekendheid van Hotel Mövenpick, speelt geen rol meer, want er verblijven geen hotelgasten meer die zelf hun kamer(s) kunnen boeken.

(4) is vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen?

Een klein deel van de werknemers van Meerendonk is feitelijk mee overgegaan naar Pettelaar, want zij zijn werk gaan verrichten voor Pettelaar. Een ander deel van de werknemers is, na tekening van een vaststellingsovereenkomst, vertrokken en heeft geen werk voor Pettelaar verricht. [eisers] hebben tot ongeveer 4 januari 2024 werkzaamheden verricht voor Meerendonk, maar hebben geen werk verricht voor Pettelaar.

(5) Wordt door de nieuwe ondernemer een klantenkring overgenomen?

Nee, hotelgasten kunnen bij Pettelaar geen kamer meer boeken voor een kort verblijf en moeten hun heil elders zoeken.

(6 en 7) de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen.

Het gebouw dat Meerendonk huurde ter exploitatie van Hotel Mövenpick is verbouwd in januari, februari en (begin) maart 2024. Het betrof werkzaamheden met het oog op de huisvesting van asielzoekers. Zoals Pettelaar heeft toegelicht tijdens de mondelinge behandeling is de saunaruimte verbouwd tot kantoor- en vergaderruimte en heeft de lobby, naast een ontvangstfunctie nu ook een beveiligingsfunctie gekregen (er is onder meer een glazen wand geplaatst). Vanaf half maart zijn de asielzoekers daadwerkelijk gehuisvest.

Hun verblijf verschilt significant van dat van de hotelgasten van Mövenpick Hotel, die op eigen initiatief hun verblijf boekten en betaalden (voor korte duur en tegen een bepaalde prijs, waarbij de eetmogelijkheden optioneel waren). Aan de asielzoekers wordt thans door het COA – zonder keuzevrijheid,voor langere duur - een kamer toegewezen in Hotel Pettelaar, waarbij Pettelaar driemaal daags en zeven dagen per week het eten verzorgt en eenmaal per week de kamers schoonmaakt.

De vraag of sprake is van identiteitsbehoud dient, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter en gelet op wat hiervoor is overwogen, ontkennend te worden beantwoord. Alles in samenhang beziend, is de identiteit van Mövenpick Hotel in de nieuwe situatie niet behouden gebleven. Hotel Pettelaar exploiteert geen hotel maar huurt het gebouw ten behoeve van het COA met het oog op huisvesting en plaatsing van asielzoekersers, die - zoals hiervoor weergegeven - niet gelijk gesteld kunnen worden aan ‘normale’ hotelgasten, die zelf hun verblijf boeken (voor korte duur en tegen een bepaalde prijs, afhankelijk van optionele faciliteiten).

De voorlopige conclusie is dan ook dat Meerendonk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overgang van onderneming en dat [eisers] nog steeds in dienst zijn van Meerendonk en recht hebben op loondoorbetaling van Meerendonk.

Dit betekent voor de vorderingen van [eisers] op Meerendonk het volgende.

Met betrekking tot de vorderingen onder a., b. en c.

Vast staat dat [eisers] op 3 februari 2024 hun salarissen over de maand januari 2024 hebben ontvangen en op 29 februari 2024 over de maand februari 2024.

Per e-mail van 2 februari 2024 is daartoe door de gemachtigde van Pettelaar aan de gemachtigde van [eisers] het volgende bericht:

“Deze betaling wordt aan uw cliënten gedaan onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat Hotel Park Meerendonk BV (hierna HMP) dan wel Hotel Pettelaar Den Bosch Exploitatie BV (hierna HP) verplicht is dit aan uw cliënten te betalen (…)”

Vastgesteld kan worden dat met deze uitspraak in kort geding aan de door Meerendonk gestelde voorwaarde voor de verschuldigdheid van de betaling is voldaan, want uit het verweer van Meerendonk volgt dat met ‘in rechte vast komen te staan’, ook onderhavig uitspraak in kort geding wordt bedoeld.

Nu hiervoor is geoordeeld dat Meerendonk werkgever is gebleven van [eisers] betekent dit dat daarmee de voorwaarde in vervulling is gegaan en dat sprake is van een onvoorwaardelijke loonbetaling aan [eisers] over de maanden januari en februari 2024.

Meerendonk heeft gemotiveerd betwist gesteld dat de 25ste van iedere maand niet het overeengekomen betaalmoment betreft voor [eisers] , want dat is voor elk van hen op een ander moment gesteld. Voor [eiser 4] is in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen dat het salaris bij de maandafsluiting (‘Monatsabschluss') betaalbaar is en voor de overige eisers is de gebruikelijke betaaldatum op grond van artikel 6 van hun arbeidsovereenkomst de 30ste ( [eiser 1] ), de 28ste ( [eiser 2] ) en de 27ste ( [eiser 3] ) van de maand. Voor zover door [eisers] is gesteld dat door Meerendonk het salaris altijd op of rond de 25ste werd betaald, doet dat niet af aan hetgeen partijen zijn overeengekomen in hun arbeidsovereenkomsten.

Dit betekent dat de vorderingen van [eisers] zoals geformuleerd onder a. en c. in het petitum van de dagvaarding zullen worden toegewezen vanaf 1 maart 2024 (het loon over januari 2024 en februari 2024 is al onvoorwaardelijk betaald), want Meerendonk is aan [eisers] salaris verschuldigd tot aan de datum dat hun arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij dient de loonbetaling over maart 2024 binnen 5 dagen na dit vonnis betaald te worden.

De vordering van [eisers] zoals geformuleerd onder b. moet worden afgewezen.

Met betrekking tot de vorderingen onder d. en i (wettelijke verhoging en wettelijke rente hierover)

Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt overwogen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wettelijke verhoging als prikkel dient voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. In het onderhavige geval valt de niet tijdige betaling binnen de risicosfeer van Meerendonk. De kantonrechter ziet geen aanleiding om deze wettelijke verhoging te matigen. Zij is dan ook de wettelijke verhoging verschuldigd, maar geen 50% zoals door [eisers] onder d. is gevorderd. Toewijsbaar is slechts het percentage dat Meerendonk volgens de systematiek van artikel 7:625 BW aan wettelijke verhoging verschuldigd is, uitgaande van de hiervoor in rechtsoverweging 4.11. met eisers afzonderlijk overeengekomen betaaldata.

Meerendonk heeft deels niet tijdig aan de loonbetalingsverplichtingen voldaan en is daarom de wettelijke rente verschuldigd geworden. Deze rente is toewijsbaar op de wijze als onder de beslissing is vermeld.Over eventuele toekomstige salaristermijnen dient de wettelijke verhoging slechts te worden betaald voor zover Meerendonk met die loonbetaling zodanig te laat is dat zij volgens de systematiek van artikel 7:625 BW de wettelijke verhoging verschuldigd is.

Met betrekking tot de vorderingen onder e. en f. (verstrekken van loonspecificaties op straffe van verbeurte van een dwangsom)

Ook de door [eisers] gevorderde verstrekking van loonspecificaties zal worden toegewezen op de manier zoals in de beslissing staat omschreven. Voor zover Meerendonk in dit verband heeft aangevoerd dat zij daartoe niet in staat is omdat de payroll niet kan worden gedraaid omdat Meerendonk al haar activiteiten blijvend heeft gestaakt, merkt de kantonrechter op dat dit voor haar rekening en risico komt en dat [eisers] recht op en belang hebben bij (deugdelijke) loonspecificaties.

De dwangsom op het tijdig verstrekken van de loonspecificaties zal eveneens worden toegewezen, zij het dat daaraan een maximum wordt verbonden van € 5.000,- per eiser en per loonspecificatie.

Met betrekking tot de vorderingen onder g. (buitengerechtelijke kosten).

Voor de door [eisers] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten geldt als uitgangspunt dat deze kosten moeten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Die toets houdt in dat buitengerechtelijke werkzaamheden slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De kantonrechter vindt dat hieraan is voldaan.

Voor zover Meerendonk stelt dat het op de weg gelegen had van [eisers] om in elk geval begin januari 2024 op gesprek te komen bij Pettelaar om de toekomst en hun positie te bespreken, merkt de kantonrechter op dat dit juist het (grootste) discussiepunt is tussen partijen. [eisers] hebben getracht om hun rechtspositie buiten rechte met Meerendonk te bespreken, want in hun ogen was Meerendonk hun werkgever en niet Pettelaar. Gelet op de omvangrijke correspondentie die in dit verband heeft plaatsgevonden tussen de gemachtigde van [eisers] met zowel de gemachtigden van Pettelaar als de gemachtigde van Meerendonk - werkzaamheden die er juist op gericht waren om een procedure te voorkomen - gaat de kantonrechter ervan uit dat het uitvoeren van deze werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk was.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisers] het overzicht van alle door hun gemachtigde verrichte werkzaamheden (overgelegd als productie 27) afdoende toegelicht. Door [eisers] is onweersproken gesteld dat ieder van hen een bedrag van € 1.376,30 inclusief btw verschuldigd is voor het buitengerechtelijke incassotraject. De kantonrechter acht de omvang van dit bedrag gelet op de omvangrijke discussie tussen partijen redelijk zodat dit bedrag aan iedere eiser zal worden toegewezen, zoals in de beslissing wordt vermeld.

Met betrekking tot de vorderingen onder h. en i (proceskosten en wettelijke rente daarover)

Meerendonk wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [eisers] Hierbij wordt de kanttekening geplaatst dat de proceskosten worden vastgesteld voor [eisers] tezamen en niet voor iedere eiser afzonderlijk, want gesteld noch gebleken is de gemachtigde van [eisers] ten aanzien van iedere eiser afzonderlijk kosten heeft gemaakt.

De proceskosten van [eisers] worden daarom (zoals gebruikelijk) begroot op:

De proceskostenveroordeling wordt, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente.

Pettelaar heeft weliswaar (voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling en pas nadat [eisers] het spoedeisend belang van Pettelaar hebben betwist) gesteld dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, maar deze stelling is onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter overweegt daartoe het volgende.

In kort geding is vereist dat Pettelaar, als eisende en tussenkomende partij, een spoedeisend belang heeft. Daarvan is sprake als van Pettelaar niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure tussen [eisers] en Meerendonk afwacht. Door Pettelaar is niet gesteld en/of onderbouwd waarom dat niet van haar gevergd kan worden.Voor zover zij in dit verband heeft gesteld dat het gaat om loonvorderingen of daarmee samenhangende vorderingen die naar hun aard spoedeisend zijn, merkt de kantonrechter op dat dit slechts geldt voor werknemers (zoals [eisers] ) die door de staking van loonbetaling door hun werkgever verstoken zijn van een inkomstenbron en daarom niet in hun levensonderhoud kunnen voorzien maar, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet voor (vermeende) werkgevers, zoals Pettelaar.

Dit betekent dat Pettelaar in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

[eisers] vorderen op hun beurt bij wijze van verweer - kort gezegd - vergoeding van hun daadwerkelijke proceskosten. Zo’n vordering is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvoor is vereist dat Pettelaar haar vorderingen baseert op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, maar dat is hier niet aan de orde.De kantonrechter ziet daarom geen grond om af te wijken van de hoofdregel van artikel 237 Rv en zal het liquidatietarief als uitgangspunt voor de begroting van de proceskosten nemen.

Pettelaar zal, als de jegens [eisers] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst, in de proceskosten van [eisers] worden veroordeeld.Deze kosten worden begroot op € 1.086,00 wegens salaris gemachtigde en op € 135,00 wegens nakosten (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing), in totaal dus een bedrag van € 1.221,00.

De proceskostenveroordeling wordt, zoals gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente.

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

In de hoofdzaak:

veroordeelt Meerendonk tot betaling aan iedere eiser van het loon vanaf1 maart 2024 waarop die eiser op grond van zijn arbeidsovereenkomst met Meerendonk recht heeft, en voor zover dit op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Meerendonk en die eiser op de datum van dit vonnis al betaald had moeten zijn, wordt Meerendonk veroordeeld om dat loon te betalen binnen 5 dagen na dit vonnis,

veroordeelt Meerendonk tot betaling, binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis, aan iedere eiser van de wettelijke verhoging ter hoogte van het percentage dat Meerendonk volgens de systematiek van artikel 7:625 BW aan wettelijke verhoging verschuldigd is over het loon vanaf 1 januari 2024, uitgaande van de hiervoor in rechtsoverweging 4.11. met eisers afzonderlijk overeengekomen betaaldata en enkel voor zover dit op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Meerendonk en die eiser op de datum van dit vonnis al betaald had moeten zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening,

veroordeelt Meerendonk tot het verstrekken aan iedere eiser van deugdelijke loonspecificaties, binnen vijf dagen na de datum van de betaling daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 aan iedere eiser, per dag of dagdeel dat Meerendonk ten opzichte van die eiser in gebreke blijft in de voldoening daarvan, totdat een maximum van € 5.000,00 per eiser en per loonspecificatie is bereikt,

veroordeelt Meerendonk tot betaling aan iedere eiser van de buitengerechtelijke

incassokosten ten bedrage van € 1.376,30 (inclusief btw), binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis,

veroordeelt Meerendonk in de proceskosten van in totaal € 2.529,97, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Meerendonk niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt Meerendonk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

In de tussenkomst:

verklaart Pettelaar niet ontvankelijk in haar vorderingen,

veroordeelt Pettelaar in de proceskosten van in totaal € 1.221,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als Pettelaar niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

veroordeelt Pettelaar tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Weij en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2024.