5.4.3.3.4 Bijzondere externe aansprakelijkheid in geval van faillissement

Naast de boven beschreven interne aansprakelijkheid uit art. 2:9 BW en de commune externe aansprakelijkheid uit art. 6:162 BW kan de NV- of BV-bestuurder ook worden geconfronteerd met een speciale vorm van externe1 aansprakelijkheid. Deze vindt haar grondslag in art. 2:138/248 BW en kan zich alleen voordoen in geval van faillissement van de vennootschap: een vennootschapsbestuurder is jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort indien het bestuur of een bestuurder2 zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In vergelijking met de commune externe aansprakelijkheid ingevolge art. 6:162 BW is de omvang van deze speciale aansprakelijkheid ingevolge art. 2:138/248 BW ruimer. De vennootschapsbestuurder is in dit laatste geval niet slechts aansprakelijk voor de schade die de vennootschapscrediteur als gevolg van zijn onbehoorlijke taakvervulling lijdt, maar voor het gehele faillissementstekort, dus het bedrag van alle schulden voor zover die niet uit de vereffening van de boedel kunnen worden voldaan. Bovendien is de bewijslast van de curator ingeval van een situatie die wordt bestreken door art. 2:138/248 BW in twee aspecten verlicht. In de eerste plaats behoeft de curator slechts de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur te bewijzen: als deze vaststaat wordt deze vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Weerlegging van dit vermoeden door de vennootschapsbestuurder is mogelijk. In de tweede plaats wordt vermoed dat het bestuur zijn taak niet naar behoren heeft vervuld, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (het voeren van administratie) of art. 2:394 (het publiceren van de jaarrekening). Dit wettelijk vermoeden kan de vennootschapsbestuurder niet weerleggen.3 Doel van deze aangescherpte aansprakelijkheidsregeling is het bestrijden van het misbruik dat kan worden gemaakt van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid.

De vraag is of in het personenvennootschapsrecht bij introductie van de figuur van de besturende commanditaire vennoot, naast de bovenbedoelde interne en externe aansprakelijkheid voor de besturende commanditair die zijn taak onbehoorlijk vervult, ook een regeling analoog aan art. 2:138/248 BW zou moeten worden ingevoerd ter bescherming van de vennootschapscrediteur die met een besturende commanditair handelt. Mij dunkt dat dit niet zinvol is. Nu de commanditaire vennootschap per definitie naast één commanditaire ook ten minste één gecommanditeerde vennoot kent zal er altijd ten minste één (rechts) persoon zijn die hoofdelijk en onbeperkt voor de vennootschapsschulden aansprakelijk is. Het komt mij voor dat dit een zo wezenlijk verschil vormt met de NV en de BV, dat deze aangescherpte aansprakelijkheidsregeling niet van overeenkomstige toepassing op de commanditaire vennootschap behoort te worden verklaard. Het doel van deze regeling is immers de bestrijding van misbruik van vennootschappen die met uitsluiting van anderen aansprakelijk zijn voor hun eigen schulden,4 en bij een commanditaire vennootschap is dat nu eenmaal niet het geval. Voor zover de gecommanditeerde vennoten van een commanditaire vennootschap uitsluitend kapitaalvennootschappen zijn, en daarmee in ieder geval feitelijk de aansprakelijkheid van de commanditaire vennootschap ten aanzien van alle vennoten is beperkt, dient de aansprakelijkheid van art. 2:138/248 BWaan te knopen bij deze kapitaalvennootschappen en niet bij de commanditaire vennootschap als zodanig. Dat is ook de systematiek van de huidige wet, zoals blijkt uit art. 2:138/248 lid 2 BW. In dit lid wordt bepaald dat het bestuur van een NV of BV die volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap vermoed wordt zijn taak niet behoorlijk te hebben vervuld indien niet voldaan is aan de verplichtingen uit art. 3:15i BW. In lid 1 daarvan is bepaald dat ieder bedrijf en iedere beroepsbeoefenaar verplicht is een zodanige administratie bij te houden, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Art. 3:15i lid 2 BW verklaart de verplichting een jaarrekening5 op te maken en de bewaarplicht van vennootschappelijke bescheiden, die beide zijn opgenomen in art. 2:10 leden 2 tot en met 4 BW, van overeenkomstige toepassing. Daarmee wordt bereikt dat ingeval van faillissement van de NV of BV die gecommanditeerd vennoot is van een commanditaire vennootschap, het bestuur van de NV of BV vermoed wordt zijn taak niet naar behoren te hebben vervuld indien het heeft verzuimd de administratie-, jaarrekening- en bewaarplichten na te komen die krachtens art. 3:15i BW rusten op de commanditaire vennootschap. Op deze wijze lijkt een adequate derdenbescherming te zijn gerealiseerd, die geen amendering behoeft bij introductie van de figuur van de besturende commanditaire vennoot in het Nederlandse recht.