10.3.5 Analyse van de rechtspraak en eigen mening

Uit de rechtspraak van het ehrm komt het beeld naar voren dat het heel terughoudend is met het aannemen van een (uit artikel 1ep voortvloeiende) verplichting voor de overheid om een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding te bieden voor de schade die veroorzaakt wordt door beperkingen van het gebruik van eigendommen dat belastend is voor de omgeving (anders dan bouwbeperkingen). Het ehrm toetst blijkens de zaak-Pindstrup Mosebrug A/S/Denemarken en de zaak-Alatulkkila e.a./Finland slechts of de weigering van de nationale autoriteiten om een gehele of gedeeltelijke schadevergoeding te bieden (manifest) arbitrair of onredelijk is.1 Dat is een zeer hoge drempel die het ehrm bij mijn weten in het kader van beperkingen van omgevingsbelastend gebruik van eigendommen (anders dan bouwbeperkingen) nog nooit overschreden heeft geoordeeld. De Nederlandse rechtspraak laat wel een voorbeeld zien waarin dergelijke beperkingen wegens het ontbreken van schadevergoeding in strijd met de vereiste ‘fair balance’ werden geoordeeld. Het betreft hier de arresten van de HR inzake NVV c.s./Staat en Staat/Lohuis. Gelet op de zeer terughoudende toetsing van het ehrm is het niet uitgesloten dat het ehrm in de zaak-Staat/Lohuis geen uit artikel 1 ep voortvloeiende plicht tot schadevergoeding zou hebben aangenomen. Desalniettemin is de uitkomst in de zaak-Staat/Lohuis mijns inziens juist. Van belang daarbij is ook dat de nationale rechter niet even terughoudend hoeft te zijn als het ehrm, omdat de ‘margin of appreciation’ die het ehrm laat aan de nationale autoriteiten ook aan de nationale rechter toekomt. De nationale rechter heeft binnen die ‘margin of appreciation’ een eigen rol om in het licht van de omstandigheden van het geval de proportionaliteit van de aantastende overheidsmaatregel te beoordelen.2 In het arrest Huoltoasema Matti Eurén Oy e.a./Finland beantwoordde het ehrm niet de vraag of het uitblijven van schadevergoeding (manifest) arbitrair of onredelijk was. Het stelde namelijk dat de klagers naar nationaal recht nog schadevergoeding konden vorderen. De implicaties van dit arrest voor het recht op schadevergoeding op grond van artikel 1 ep zijn niet duidelijk. Het is mogelijk dat het ehrm meende dat het proportionaliteitsvereiste in deze zaak niet geschonden was vanwege de nog bestaande mogelijkheid om naar nationaal recht schadevergoeding te vorderen.3 Het ehrm overwoog echter ook dat de klagers geen gerechtvaardigde verwachting konden hebben gehad dat zij een milieuvergunning zouden krijgen (omdat het hun eerste aanvraag was) en dat zij beseft moesten hebben dat milieubescherming steeds belangrijker was geworden. Het is daarom ook mogelijk dat het ehrm van oordeel was dat het proportionaliteitsvereiste ook niet geschonden zou zijn, indien de klagers in het geheel geen schadevergoeding zou worden aangeboden. Als de klagers volgens het ehrm in deze zaak inderdaad in het geheel geen schadevergoeding aangeboden hoefde te worden, dan heeft het een plicht tot schadevergoeding niet aangenomen vanwege een erg abstracte ontwikkeling (namelijk het feit dat milieubescherming steeds belangrijker was geworden) die geenszins voorzienbaar maakte dat een bepaald bedrijf zijn activiteiten (het gebruik van zijn eigendommen) uit milieuoverwegingen geheel zou moeten staken. Met het afwijzen van een plicht tot schadevergoeding op basis van een abstracte ontwikkeling moet mijns inziens terughoudendheid worden betracht.4 Dat is temeer het geval in een situatie als in deze zaak waarin enige andere activiteit dan de door milieuregelgeving onmogelijk geworden activiteit niet toegestaan was op grond van andere regelgeving (zoals een bestemmingsplan).5 Al met al is de rechtspraak van het ehrm naar mijn mening te terughoudend en zou vaker een schadevergoedingsplicht aangenomen kunnen en moeten worden om recht te doen aan de gedachte dat ernstig nadeel dat door overheidsmaatregelen ten behoeve van het algemeen belang wordt veroorzaakt ook door de maatschappij die bij die overheidsmaatregelen baat heeft gedragen dient te worden.

Het is niet goed mogelijk in algemene zin aan te geven in welke gevallen zo’n schadevergoedingsplicht aangenomen zou moeten worden. Dat hangt immers sterk van de omstandigheden van het geval af. Niettemin doe ik een poging om in hoofdlijnen aan te geven in welke gevallen de overheid naar mijn oordeel op grond van artikel 1ep verplicht zou moeten zijn schadevergoeding aan te bieden voor beperkingen van omgevingsbelastend gebruik van eigendommen (anders dan bouwbeperkingen) ter verzekering van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het eigendomsbelang. Bij deze poging laat ik mij leiden door twee gedachten die met elkaar op gespannen voet staan. Enerzijds is dat de gedachte dat het eigendomsrecht een fundamenteel recht is dat een praktische en effectieve bescherming verdient.6 Anderzijds is dat de gedachte dat het vanwege de beheersing van de overheidsfinanciën praktische noodzaak is dat niet elke aantasting van het eigendomsbelang met schadevergoeding gepaard kan gaan.7

Schade die bestaat uit het verloren gaan van investeringen dient in ieder geval grotendeels vergoed te worden, tenzij de beperking van het gebruik van de eigendom waardoor de investering verloren is gegaan ten tijde van de investering op grond van een openbaar gemaakt beleidsdocument zodanig waarschijnlijk en concreet voorzienbaar was dat een redelijk handelende eigenaar (meestal ondernemer) in de omstandigheden van het geval van die investering zou hebben afgezien.8

Schade bestaande uit inkomstenderving moet de overheid in ieder geval grotendeels vergoeden, indien met de eigendommen waarvan het gebruik ten behoeve van de omgeving beperkt wordt ook niet op andere wijze dan voorheen inkomsten gegenereerd kunnen worden.9 Indien ondanks de gebruiksbeperking nog wel inkomsten verworven kunnen worden met het (al dan niet vanwege de gebruiksbeperking gewijzigde10) gebruik van de eigendommen maar niet meer zoveel als voorheen, behoeft de inkomstenderving slechts vergoed te worden indien zij absoluut of relatief aanzienlijk is.11 Wat een aanzienlijke inkomstenderving is hangt af van de omstandigheden van het geval, maar ik zou menen dat een inkomstenderving in ieder geval aanzienlijk is indien de inkomsten die met het gebruik van de eigendommen verworven kunnen worden door de gebruiksbeperking zodanig laag zijn geworden dat het gebruik van de eigendommen (objectief bezien) niet meer rendabel is.12 Op deze plichten tot het vergoeden van inkomstenderving kan een uitzondering gemaakt worden, voor zover de beperking van het gebruik van de eigendom waardoor de inkomstenderving veroorzaakt wordt op grond van een openbaar gemaakt beleidsdocument zodanig waarschijnlijk en concreet voorzienbaar was dat een redelijk handelende eigenaar (meestal ondernemer) tijdig en rendabel maatregelen had kunnen en dus moeten treffen (bijvoorbeeld verplaatsing of wijziging van het gebruik van de eigendom13) om zijn inkomsten op peil te houden.14 Op deze plichten tot het vergoeden van inkomstenderving kan bovendien een uitzondering gemaakt worden, indien de beperking van het gebruik van de eigendom waardoor de inkomstenderving veroorzaakt wordt ten tijde van de aankoop van die eigendom op grond van een openbaar gemaakt beleidsdocument zodanig voorzienbaar was dat een redelijk handelende koper (meestal ondernemer) vanwege de mogelijke inkomstenderving zou hebben afgezien van de koop of ten minste die mogelijke inkomstenderving zou hebben verdisconteerd in de koopprijs.15

Schade in de vorm van een waardedaling van eigendommen dient eveneens vergoed te worden als zij aanzienlijk is. Wat aanzienlijk is hangt ook hier weer van de omstandigheden van het geval af, maar een waardedaling van meer dan tien procent zou ik steeds aanzienlijk willen noemen.16 Op deze plicht om een waardedaling van eigendommen te vergoeden kan een uitzondering gemaakt worden, indien de beperking van het gebruik van de eigendom waardoor de waardedaling veroorzaakt wordt ten tijde van de aankoop van die eigendom op grond van een openbaar gemaakt beleidsdocument zodanig voorzienbaar was dat een redelijk handelende koper vanwege de mogelijke waardedaling zou hebben afgezien van de koop of ten minste die mogelijke waardedaling zou hebben verdisconteerd in de koopprijs.17 Wat betreft het genoemde percentage van tien procent is het natuurlijk zo dat het in zekere zin willekeurig is, zoals elk ander percentage in deze context ook in meer of mindere mate willekeurig zou zijn.18 Mijns inziens zou bij een hoger percentage dan tien procent in het licht van een effectieve bescherming van het eigendomsrecht echter geen sprake meer zijn van een ‘fair balance’.19 De reden daarvoor is dat waardeschommelingen binnen een marge van tien procent als gevolg van niet aan de overheid toerekenbare marktomstandigheden (naar algemene ervaringsregels) niet als uitzonderlijk beschouwd kunnen worden. Grotere schommelingen kunnen wel als uitzonderlijk gezien worden. Het is dan in het licht van de beheersing van de overheidsfinanciën aanvaardbaar dat een wel aan de overheid toerekenbare waardedaling behoudens individuele bijzondere omstandigheden niet vergoed hoeft te worden, zolang die waardedaling binnen een marge van tien procent blijft. Met een dergelijke waardedaling had de eigenaar immers ook als gevolg van niet-uitzonderlijke marktomstandigheden geconfronteerd kunnen worden. Een marge van in beginsel tien procent is voor de overheid bovendien moeilijk bezwaarlijk te noemen, omdat die marge er in het algemeen voor zal zorgen dat zij niet wordt overspoeld met kleine schadevorderingen terwijl aangenomen mag worden dat de grotere vorderingen klein in getal zullen zijn. Een andere reden om bij waardedalingen van meer dan tien procent een schadevergoedingsplicht aan te nemen om het eigendomsrecht effectief te doen zijn is mijns inziens dat dergelijke waardedalingen ook een wanverhouding (wat betreft de lasten ten behoeve van het algemeen belang) doen ontstaan tussen de eigenaar die toevallig daardoor wordt getroffen enerzijds en andere eigenaars in de maatschappij die daardoor toevallig niet getroffen worden anderzijds.20