III.3.2 De typering van de bestuurlijke voorprocedures in het Nederlandse bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming

De bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep vormen voorzieningen die onderdeel zijn van het Nederlandse systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Algemeen aanvaard is dat die procedures een semi-judicieel karakter dragen en een rechtsbeschermingsfunctie hebben. Het semi-judiciële karakter van de bestuurlijke voorprocedures schuilt in de omstandigheid dat zij voor een burger met waarborgen omklede procedures vormen waarin een besluit kan worden aangevochten. Die procedurele waarborgen vinden voor de rechterlijke procedure hun oorsprong in de beginselen van behoorlijke rechtspleging. Dit onderzoek toont aan dat de beginselen van behoorlijke rechtspleging — tot op zekere hoogte en voor ieder beginsel in verschillende mate — ook van betekenis (kunnen) zijn voor de bestuurlijke voorprocedures. Uit het onderzoek komt echter ook naar voren dat expliciete aandacht voor de beginselen van behoorlijke rechtspleging als het gaat om de voor de inrichting van de voorprocedures geldende waarborgen slechts incidenteel bestaat. Met name in de rechtspraak wordt in dat kader veeleer een verband gelegd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die ook voor de bestuurlijke voorprocedures als besluitvormingsprocedures gelden.

Voor het ontbreken van een expliciet verband tussen de rechterlijke procedurele waarborgen en de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures kunnen verschillende verklaringen gegeven worden. Ten dele kan het gebrek aan aandacht voor de gelding van aan rechtspraak eigen waarborgen voor de bestuurlijke voorprocedures teruggevoerd worden op de omstandigheid dat die waarborgen nadrukkelijk met artikel 6 EVRM in verband worden gebracht. Op twee manieren lijkt de associatie met artikel 6 EVRM te zorgen voor (te) weinig oog voor de betekenis van rechterlijke procedurele waarborgen voor de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures. Allereerst zien de uit artikel 6, eerste lid van het EVRM voortvloeiende eisen en waarborgen primair en hoofdzakelijk op geschillen bij rechterlijke instanties. In de jurisprudentie van het EHRM worden op grond van die bepaling ook geen hoge eisen gesteld aan procedures bij het bestuur die aan een geschil bij de rechter voorafgaan — de redelijke termijn-eis daargelaten. Dat heeft tot gevolg dat op nationaal niveau de aandacht vanzelfsprekend vooral uitgaat naar de procedures bij die rechterlijke instanties en de vraag of deze voldoen aan de eisen die artikel 6 EVRM stelt. Omdat de beginselen van behoorlijke rechtspleging thans in de doctrine en rechtspraak grotendeels worden vereenzelvigd met artikel 6 EVRM (gericht op rechtspraak) geldt daarvoor hetzelfde. Met name rechterlijke procedures worden aan de beginselen van behoorlijke rechtspleging en de daaruit voortvloeiende eisen getoetst. Van het equality of arms-vereiste, dat (primair) tot artikel 6 EVRM te herleiden is, wordt gelding voor de bestuurlijke voorprocedures door de bestuursrechter zelfs expliciet ontkend. Die ontkenning valt, zo moet worden aangenomen, in elk geval ten dele te herleiden naar het verband dat gelegd wordt tussen equality of arms en artikel 6 EVRM.

De beginselen van behoorlijke rechtspleging spelen bovendien als zodanig geen grote rol in de nationale jurisprudentie en doctrine. Zij hebben als zelfstandige toetsingsnorm, los van artikel 6 EVRM, niet zo'n sterke ontwikkeling doorgemaakt als bijvoorbeeld de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daar komt bij dat het gebruik van allerlei verschillende termen voor deze waarborgen in literatuur en jurisprudentie, zoals de goede procesorde, eerlijk proces en beginselen van behoorlijke rechtspraak of rechtspleging niet bijdraagt aan de inzichtelijkheid van de ontwikkeling van die beginselen noch aan de geldingskracht van die beginselen. De afgelopen tijd valt echter een kentering waar te nemen in de rechtspraak van de nationale bestuursrechter als het gaat om nationale normen als rechtsbasis voor eisen van een behoorlijke procedure. De redelijke termijn-eis wordt, zoals uiteen is gezet in hoofdstuk 6 van Deel I en paragraaf 5.7 van Deel II van dit onderzoek, thans ook van toepassing geacht op geschillen die buiten de reikwijdte van artikel 6 EVRM vallen. Voor die toepasselijkheid wordt in de jurisprudentie voorzien in een nationale rechtsbasis: het rechtszekerheidsbeginsel. Kanttekening daarbij is echter dat de katalysator voor deze ontwikkeling nog steeds het door het EHRM op grond van artikel 13 EVRM geëiste effectieve rechtsmiddel tegen schendingen van het redelijke termijn- vereiste op grond van artikel 6 EVRM is. Het loslaten van artikel 6 EVRM is derhalve beperkt. Er wordt nog steeds aansluiting gezocht bij die bepaling, omdat de gekozen rechtsbasis door de nationale bestuursrechter ook geacht wordt ten grondslag te liggen aan de redelijke termijn- eis uit artikel 6 EVRM. De bestuursrechter zoekt zijn toevlucht tot een gemeenschappelijke rechtsbasis die bovendien niet is gelegen in het nationale decisiebeginsel, als beginsel van behoorlijke rechtspleging. Deze vernieuwende jurisprudentie van de bestuursrechter toont echter wel aan dat er behoefte bestaat op nationaal niveau aan de beginselen van behoorlijke rechtspleging of een sterke nationale ontwikkeling daarvan.

Hierboven werd uiteengezet dat de relatie die gelegd wordt tussen eisen voor een behoorlijke inrichting van een procedure en artikel 6 EVRM met zich brengt dat er (te) geringe aandacht voor dergelijke waarborgen in de bestuurlijke voorprocedures bestaat. Die conclusie vloeit voort uit het semi-judiciële karakter van de bestuurlijke voorprocedures. Omdat geen sprake is van 'echte' rechtspraak is de geldingskracht van die eisen op grond van artikel 6 EVRM beperkt. De bestuurlijke voorprocedures vallen nog in een ander opzicht tussen de wal en het schip. Het gaat dan echter om een consequentie van de omstandigheid dat de bestuurlijke voorprocedures als reguliere bestuurlijke besluitvormingsprocedures worden gezien. Ondanks het feit dat de voorprocedures zich tussen bestuurlijke besluitvorming en rechtspraak in bevinden, worden zij voor de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur beschouwd als reguliere besluitvormingsprocedures. Er wordt in het kader van de toepassing of invulling van deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen expliciet onderscheid gemaakt tussen de primaire besluitvormingsfase of de bestuurlijke voorfase als besluitvormingsfase. Die benadering heeft, zoals hierna wordt toegelicht, vervolgens gevolgen voor de wijze waarop de eisen die voortvloeien uit de beginselen van behoorlijk bestuur op die voorprocedures worden toegepast.

Omdat de voorprocedures als reguliere bestuurlijke besluitvormingsprocedures worden gezien voor de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, wordt bij de invulling en toepassing van (bepaalde van) deze beginselen geen of slechts in geringe mate rekening gehouden met het tevens bestaande rechtsbeschermingskarakter. Bij de ontwikkeling en invulling van de beginselen van behoorlijk bestuur in de doctrine en jurisprudentie heeft de nadruk in het algemeen ook gelegen op de primaire besluitvormingsfasen. Aandacht voor de normen die gelden voor de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures bestaat voornamelijk voor zover het de specifieke eisen neergelegd in hoofdstuk 7 van de Awb betreft. Deze zijn uiteraard ook deels als uitwerkingen van bepaalde beginselen van behoorlijk bestuur te beschouwen, maar de beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig krijgen vooral als algemene normen voor het bestuur aandacht. Bij de invulling of ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de doctrine en jurisprudentie bestaat weinig oog voor het specifieke karakter van de voorprocedures en de verschillen met de primaire besluitvormingsfasen.

Deze ontwikkeling doet zich overigens niet bij elk beginsel even sterk gevoelen. Beginselen waarbij dit het duidelijkst te zien is, vormen het motiveringsbeginsel en het verbod van vooringenomenheid. Zoals blijkt uit de paragrafen 5.4 en 5.6 van Deel II, zien de toepassing en invulling van die beginselen in de doctrine en jurisprudentie en de daarin ontwikkelde eisen voornamelijk op de primaire besluitvorming. De omstandigheid dat zich in de voorprocedures andere situaties kunnen voordoen dan in de primaire besluitvormingsfase, in verband met het feit dat het bestuur de besluitvorming overdoet en voor een tweede maal over de voorliggende zaak moet oordelen, komt in de analyse en ontwikkeling van deze beginselen in de doctrine en jurisprudentie nauwelijks terug. Afzonderlijke aandacht voor de omstandigheid dat de bestuurlijke voorprocedures ook een rechtsbeschermingscomponent hebben in dat verband is er, buiten de voor de bezwaarschriftprocedure neergelegde uitwerkingen in de Awb, evenmin Een reactieplicht op de aangevoerde bezwaren wordt daardoor bijvoorbeeld niet nadrukkelijk onderscheiden als uitwerking van het motiveringsbeginsel, neergelegd in artikel 7:12 Awb. Ook voor de werking van het verbod van vooringenomenheid als waarborg voor objectieve besluitvorming in bezwaar (of administratief beroep) bestaat, afgezien van de eisen die voortvloeien uit artikel 7:5 en artikel 7:13 Awb (of artikel 7:19 Awb voor administratief beroep), nauwelijks aandacht. Aandacht voor mogelijke gebreken in het kader van de vereiste onpartijdigheid die zich in de bestuurlijke voorprocedures kunnen voordoen of voor het specifieke karakter van de voorprocedures in relatie tot het verbod van vooringenomenheid, lijkt er uitsluitend te zijn indien zich een dergelijk geval aandient in de jurisprudentie. Het is echter denkbaar dat er in de primaire besluitvorming geen onpartijdigheidsgebrek bestaat, terwijl dat in de bestuurlijke voorprocedure om allerlei redenen wel het geval kan zijn. Bovendien bestaat er door deze benadering ook geen duidelijkheid over de verhouding tussen het verbod van vooringenomenheid, zoals neergelegd in artikel 2:4 Awb, en de specifiek voor de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep) neergelegde bepalingen in hoofdstuk 7 van de Awb.

Naast de hiervoor beschreven toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de benadering van de bestuurlijke voorprocedures als reguliere besluitvormingsprocedures, houdt de bestuursrechter, in het bijzonder de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bovendien sterk vast aan de traditionele scheiding die bestaat tussen rechtspraak en bestuur. De Afdeling gaat ervan uit dat het bestuur en de rechter in ons staatsbestel zich niet op elkaars terrein begeven en dat de werkzaamheid van beide organen scherp van elkaar te scheiden zijn. Vanuit die gedachte worden vervolgens andere procedurele waarborgen op het handelen van het bestuur van toepassing geacht dan op het handelen van de bestuursrechter. Daarmee wordt de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuurlijke voorprocedures in elk geval in de toepasselijke procedurele waarborgen niet volledig onderkend. Voor de bestuurlijke voorprocedures voldoet een dergelijke benadering, zonder nadere uitleg, om verschillende redenen niet.

Allereerst is het de vraag in hoeverre het gelegde verband tussen de verschillen in de aard van de werkzaamheid van het beslissende orgaan en de voor de inrichting van de procedure waarin de beslissing tot stand komt geldende procedurele waarborgen gerechtvaardigd is. Er zijn geen overtuigende redenen waarom, enkel en alleen vanwege de aard van de werkzaamheid die daarin wordt verricht, een bestuurlijke procedure niet aan vergelijkbare procedurele waarborgen zou moeten voldoen. Bovendien zijn, zoals aangetoond is in hoofdstuk 4 van Deel II van dit onderzoek, zelfs indien uitgegaan wordt van een verband tussen de aard van de werkzaamheid van het beslissende orgaan en de toepasselijkheid van eisen van behoorlijke rechtspleging, de traditionele verschillen tussen de werkzaamheid van het bestuur (in de voorprocedures) en de werkzaamheid van de bestuursrechter minder omvangrijk dan vaak wordt gesuggereerd. Voorts zou evenzeer uitgegaan kunnen worden van de overeenkomsten die bestaan tussen de werkzaamheid van het bestuur in de voorprocedures en de werkzaamheid van de bestuursrechter. Die redenering volgend zou eerder toepasselijkheid van dezelfde vereisten in de rede liggen. Het onderzoek in paragrafen 5.3 tot en met 5.7 van Deel II heeft ook aangetoond dat op de inrichting van de bestuurlijke voorprocedures dezelfde of vergelijkbare eisen van toepassing zijn die soms herleidbaar zijn tot een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en soms tot een beginsel van behoorlijke rechtspleging. Daarmee is vanzelfsprekend niet gezegd dat er geen verschillen bestaan tussen bestuur (ook in de bestuurlijke voorprocedures) en rechtspraak. Daar komt nog bij dat de bestuurlijke voorprocedures ook van belang kunnen voor (de uitkomst van) de rechterlijke procedures. Wat daar ook van zij, er zijn in elk geval onvoldoende redenen om op voorhand te stellen dat procedurele normen die voor rechtspraak gelden niet van betekenis kunnen zijn voor bestuurlijke voorprocedures, enkel en alleen omdat het bestuurlijke besluitvorming betreft en geen rechtspraak.

Hoewel de strikte scheiding tussen bestuur en rechtspraak voor de toepasselijke procedurele eisen in met name de rechtspraak te verklaren valt uit het hybride karakter van de bestuurlijke voorprocedures, valt daarin ook een zekere mate van formalisme te bespeuren. Zoals hierboven al werd aangestipt, wordt vooral op grond van het enkele feit dat sprake is van bestuurlijke (voor)procedures de betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspraak of voor de rechter geldende eisen, onder meer zoals voortvloeiend uit artikel 6 EVRM, ontkend. De betekenis van bepaalde eisen wordt uitgesloten, omdat deze eisen zich niet richten tot het bestuur. Een goed voorbeeld daarvan vormt het equality of arms- vereiste, dat onderdeel vormt van het beginsel van hoor en wederhoor. De gelding van dat vereiste wordt uitgesloten, omdat het niet ziet op de bestuurlijke besluitvormingsfase. Hoewel dat formeel juist kan zijn, vanwege het verband met artikel 6 EVRM, getuigt deze benadering van weinig oog voor de materiële werkelijkheid. Materieel gezien gelden bepaalde eisen van behoorlijke rechtspleging immers eveneens voor de bestuurlijke voorprocedures. Vaak gelden zij onder een andere noemer, bijvoorbeeld een equivalent beginsel van behoorlijk bestuur, of valt materieel dezelfde of een vergelijkbare concrete eis onder een ander beginsel dan het geval is voor rechtspraak. Zij gelden echter wel. Zo bezien, is er voornamelijk sprake van een ander etiket. Uit het onderzoek blijkt ook dat hoewel soms sprake is van een ander etiket, de inhoud van de eisen die aan de inrichting van de procedure gesteld wordt niet of nauwelijks verschilt. Ook om die reden volstaat een blote ontkenning van de betekenis van de desbetreffende rechterlijke eisen of eisen van behoorlijke rechtspleging niet.

Hoewel de rechtstreekse invloed van de beginselen van behoorlijke rechtspleging op de invulling van de beginselen van behoorlijk bestuur voor de bestuurlijke voorprocedures of de in de Awb neergelegde eisen weliswaar niet in alle gevallen aantoonbaar bestaat, kan geconcludeerd worden dat de veronderstelling overeind blijft dat vanwege de overeenkomsten tussen de bestuurlijke voorprocedures en bestuursrechtspraak de procedures bij beide organen door vergelijkbare eisen genormeerd worden.

Evenals het geval is bij de procedure bij de rechter, waarbij sprake is van een mengvorm van recours objectif en recours subjectif, staan de bestuurlijke voorprocedures in het teken van twee functies: de individuele rechtsbescherming en de bestuurlijke heroverweging. Soms levert dat spanningen op in de te stellen procedurele waarborgen, maar dat is meestal niet het geval. In beginsel betreft het kanten van een en dezelfde medaille. Hetzelfde kan gezegd worden van de procedure bij de bestuursrechter en het bestuursprocesrecht.

De wetgever heeft de inrichting van de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep in de Awb dan ook met waarborgen omkleed die mede geënt lijken te zijn op de waarborgen die gelden in het kader van de procedure bij de bestuursrechter. In de toelichting op de betreffende bepalingen wordt echter nauwelijks gerefereerd aan die waarborgen of de beginselen van behoorlijke rechtspleging. Voor zover dat al geschiedt, is dat uitsluitend impliciet en kan daaraan slechts het vermoeden ontleend worden dat de gelijkenis met de procedure bij de bestuursrechter de reden gevormd heeft voor het stellen van de desbetreffende procedurele eis. Dat getuigt niet van een principiële doordenking van de positie van de bestuurlijke voorprocedures in het systeem van rechtsbescherming en de gevolgen die het tweeledige karakter van deze procedures heeft voor de toepasselijke waarborgen. Door die pragmatische benadering van de wetgever bestaat er geen duidelijkheid over de onderliggende normen die op de inrichting van deze procedures van toepassing zijn en wat de betekenis vervolgens is van de beginselen van behoorlijke rechtspleging voor deze procedures. Daardoor blijft ook de verhouding van deze beginselen tot de beginselen van behoorlijk bestuur in de lucht hangen. Niet alleen de bestuursrechter, maar ook de wetgever heeft een belangrijke taak in het waarborgen van de beginselen van behoorlijke rechtspleging en de goede procesorde bij de inrichting van procedures. Daarom verdient het aanbeveling bij het opstellen van regelingen van procesrecht deze aspecten in de overwegingen mee te nemen De rechtspraktijk is ook gebaat bij duidelijkheid over de toepasselijke eisen en de grondslagen voor deze eisen alsmede bij duidelijkheid over de verhouding tussen de verschillende normen voor bestuur en rechter.

Opvallend is ten slotte dat zowel het EHRM als het Hof van Justitie zich minder lijken aan te trekken van de Trias Politica en de scheiding tussen bestuur en rechtspraak als het gaat om de toepasselijkheid eisen van een eerlijk proces of het verdedigingsbeginsel. Het EHRM is in zijn beoordeling onder artikel 6 EVRM vanzelfsprekend in dat opzicht wel gebonden, omdat artikel 6 EVRM uitdrukkelijk gekoppeld is aan rechterlijke instanties. Maar zodra de voorprocedures bij het bestuur op enigerlei wijze de effectieve toegang tot de rechter beknotten of beperken, aarzelt het EHRM niet om de eisen die gelden voor de procedure bij de rechter door te trekken naar de fases daaraan voorafgaand. Dat is duidelijk te zien bij het vereiste van een redelijke termijn. Het Hof van Justitie lijkt in het kader van de eisen die voortvloeien uit de beginselen van behoorlijke rechtspleging evenmin sterk te hechten aan de nationale scheidingen tussen organen. Daarvan getuigt bijvoorbeeld de jurisprudentie inzake het verdedigingsbeginsel, dat geïnspireerd is op artikel 6 EVRM, en volgens het Hof van Justitie ook geldt in de besluitvormingsfase. Een onderscheid wat betreft de werking van dat beginsel wordt niet gemaakt voor de rechterlijke of bestuurlijke fase. Het motiveringsbeginsel en het beginsel van de redelijke termijn lijkt het Hof van Justitie op eenzelfde wijze toe te passen op de besluitvormingsfasen. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat het Hof van Justitie primair de effectieve doorwerking van het EG-recht in de nationale rechtsordes voor ogen heeft en daarom veel minder oog heeft (en hoeft te hebben) voor de staatsrechtelijke verhoudingen tussen verschillende organen binnen een nationaal staatsbestel. Uit de jurisprudentie van de Europese rechtscolleges kan ook niet opgemaakt worden dat het verschil in werkzaamheid tussen bestuurlijke en rechterlijke organen een reden vormt voor het toepasselijk achten van verschillende procedurele beginselen of waarborgen. Gelet daarop en de eerder genoemde redenen bestaat er aanleiding om ook op nationaal niveau minder nadruk te leggen op de mogelijke verschillen in werkzaamheid voor zover het de geldingskracht van procedurele waarborgen betreft in de bestuurlijke voorprocedures.