2.3.2 Bewijsuitsluiting

Een andere door de rechter ontwikkelde reactie op vormfouten in het voorbereidend onderzoek is bewijsuitsluiting. Daaronder moet worden verstaan het door de rechter terzijde stellen van materiaal dat tot het bewijs had kunnen bijdragen, als reactie op de onrechtmatige wijze waarop dat materiaal is verkregen.

Bewijsuitsluiting werd in 1962 door de Hoge Raad voor het eerst toegepast in het Tweede Bloedproefarrest.1 In die zaak was van de verdachte zonder wettelijke grondslag bloed afgenomen. De Hoge Raad overwoog dat het ‘met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan den verdachte toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn’, indien de rechter de resultaten van dit bloedonderzoek tot het bewijs zou laten meewerken ‘ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verdachte, het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouwd’. Het duurde bijna zestien jaar voordat deze beslissing in de rechtspraak van de Hoge Raad een vervolg kreeg. In het Erwtenpistool-arrest2oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal van een zonder schriftelijke last tot binnentreden en zonder toestemming uitgevoerd onderzoek in de woning van de verdachte, onder omstandigheden niet tot het bewijs mag meewerken. Uit het al genoemde arrest Braak bij binnentreden3volgt dat het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar eveneens dient te worden uitgesloten voor zover bij het binnentreden in de woning de grenzen zijn overschreden van hetgeen voor een rechtmatige inbreuk op verdachtes recht op huisvrede noodzakelijk was. Ook ongeoorloofde druk tijdens een verhoor moest volgens de Hoge Raad leiden tot uitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring,4 ongeacht of die druk de betrouwbaarheid van de verklaring heeft aangetast.5 In het arrest van het Hof Amsterdam met de bekende naam Hollende kleurling6 werd beslist dat de bij een onrechtmatige fouillering aangetroffen wikkel cocaïne niet mocht meewerken tot het bewijs. Met onder meer de hiervoor genoemde arresten kreeg bewijsuitsluiting vaste voet aan de grond.7

Opvallend is dat de Hoge Raad bewijsuitsluiting liet toepassen ongeacht de aard en ernst van de inbreuk die het onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt. Dat gaf voeding aan de gedachte dat volgens de Hoge Raad steeds bewijsuitsluiting moest volgen wanneer bij de bewijsverkrijging onrechtmatig was gehandeld. Wel kregen op het terrein van verzuim van de in 1974 opnieuw ingevoerde cautieplicht8 de eerste beperkingen van het toepassingsbereik van bewijsuitsluiting vorm met de intrede van de belang-toets in het arrest Nalatige inspecteur;9indien de verdachte door het ontbreken van de cautie niet in zijn belang kan zijn geschaad, kan de desbetreffende verklaring voor het bewijs worden gebruikt.10 Deze nuance verstoorde evenwel niet het beeld dat als hoofdregel gold dat onrechtmatige bewijsgaring tot bewijsuitsluiting moest leiden. Een dergelijke interpretatie van de rechtspraak werd in de hand gewerkt door de motivering van het Tweede Bloedproefarrest; het enige arrest waarin de Hoge Raad beargumenteerde waarom bewijsuitsluiting moest volgen. Daarin werd het gebruik van het op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal in strijd geoordeeld met de strekking van het Wetboek van Strafvordering. Dit principiële argument dat niet aanspoort tot een nadere belangenafweging, lijkt de aanvankelijke jurisprudentie te domineren, al is het daarin later niet meer expliciet gebruikt.

Illustratief is dat Mevis in 1995 bewijsuitsluiting het ‘inherent en indifferent rechtsgevolg van onrechtmatig overheidsoptreden’ noemde.11 De aanvankelijke rechtspraak leek na constatering van een onrechtmatigheid bij de bewijsgaring inderdaad weinig ruimte te laten om het al dan niet toepassen van bewijsuitsluiting te laten afhangen van een afweging van de diverse betrokken belangen.12 Zo heeft in de praktijk van de feitenrechtspraak het idee kunnen postvatten dat deze reactie moest worden toegepast ongeacht de aard en ernst van het onrechtmatig handelen en ongeacht de gevolgen van bewijsuitsluiting. De ruimte voor de Hoge Raad om dat idee te nuanceren – zo hij dat gewild zou hebben – werd beperkt doordat art. 430 Sv geen cassatie toestond tegen een vrijspraak, ook niet wanneer die vrijspraak het gevolg was van bewijsuitsluiting.13 Aan toetsing van bewijsuitsluiting kwam de Hoge Raad in die gevallen dus niet toe. Bleichrodt pleitte er al in 1982 voor deze bepaling te laten vervallen: dat zou een impuls kunnen geven aan de rechtspraak over bewijsuitsluiting.14