6.4.3 De constitutionele eisen aan uitzonderingen in het bestuursrecht

In een eerder hoofdstuk zijn de constitutionele eisen aan billijkheidsuitzonderingen aan de orde gesteld.1 Daaraan moet worden voldaan. Zij hebben daarmee een andere rol dan de hiervoor beschreven contra-indicaties. Hieronder wordt beschreven hoe de eisen in de bestuursrechtelijke jurisprudentie over uitzonderingen herkenbaar zijn. Doorgaans wordt er in het bestuursrecht waarde aan gehecht.

Het staatsrechtelijke uitgangspunt dat wetgeving behoort te worden toegepast,2 speelt ook een belangrijke rol in het bestuursrecht. Het buiten toepassing laten is uitzonderlijk. Dat blijkt uit de genoemde uitzonderingen op grond van abbb: deze worden slechts bij uitzondering gemaakt en als is voldaan aan hoge eisen.3 Wettelijke termijnen en rechtsmiddelverboden zien op de rechtszekerheid van betrokkenen, hetgeen de strenge eisen aan de uitzonderingen erop rechtvaardigt – bijvoorbeeld dat toepassing in strijd zou zijn met een fundamenteel rechtsbeginsel.4 Zorgverzekeraars moeten alleen in zeer uitzonderlijke gevallen buiten de wet om zorg vergoeden: als een burger grote gezondheidsproblemen ondervindt door toepassing van de wettelijke regeling, de medicijnen niet zelf kan betalen en geen alternatieven heeft.5 Van een uitzondering op de verplichting tot het opleggen van het asp is maar één geval bekend, waar de betrokkene volgens de hoogste bestuursrechter een noodsituatie aannemelijk maakte.6 Bij het buiten toepassing laten van het belanghebbendecriterium werd gewezen op de ‘zeer bijzondere omstandigheden’ van de gevallen.7 Ook hardheidsclausules mogen blijkens de literatuur slechts bij uitzondering worden toegepast.8

Zoals al aan de orde kwam, zijn de eisen aan uitzonderingen ten nadele nog strikter, vanwege het legaliteitsbeginsel (en het specialiteitsbeginsel).9 Reden voor een uitzondering ten nadele is vaak dat de burger zelf iets te verwijten is. Dat is bepalend bij fraus legis en misbruik van de Wob.10

Voor ongeschreven en wettelijke billijkheidsuitzonderingen op formele wetgeving is slechts plaats als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd zouden doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven (zoals in Harmonisatiewet en Zorgverzekeringswet is afgeleid uit artikel 120 Gw).11 Deze eis stelde de Hoge Raad voor het eerst expliciet aan contra-legemwerking van (fundamentele) abbb.12 Ook aan buitenwettelijke uitbreiding van het vergoedbare zorgpakket werd expliciet de eis van niet-verdisconteerde omstandigheden gesteld.13 Rechtsmiddelverboden en het griffierecht zijn ook geregeld in de formele wet. De eis van niet-verdisconteerde omstandigheden wordt in de jurisprudentie daarover echter niet geëxpliciteerd. Wel worden dergelijke uitzonderingen in de literatuur onderbouwd met een verwijzing naar de bedoeling van de wetgever, waardoor de eis gewaarborgd zal zijn.14 Ook veel belastingwetgeving is wetgeving in formele zin. Toch wordt ook in beslissingen over uitzonderingen op grond van fraus legis de eis van niet-verdisconteerde omstandigheden niet duidelijk gesteld.15 Dat komt misschien doordat fraus legis al jurisprudentieel was geaccepteerd lang voordat de Hoge Raad de eis van niet-verdisconteerde omstandigheden aanvaardde. Wellicht ook zit die eis ingebakken in de oriëntatie op de bedoeling van de wetgever bij fraus legis. De in dit hoofdstuk besproken uitzonderingen vanwege fraus legis nemen de eis inhoudelijk in elk geval in acht. Hetzelfde geldt voor de zaak waarin een geregistreerd partnerschap was gesloten om belasting te ontwijken.16 De wetgever was weliswaar op de mogelijkheid van misbruik van de regeling gewezen, maar vond het niet realistisch. Daarom had hij geen uitzonderingsmogelijkheid opgenomen; aldus had hij de mogelijkheid van misbruik niet verdisconteerd. De Hoge Raad nam fraus legis aan en liet de belastingvoordeelbepalingen buiten toepassing. Doorgaans betekent fraus legis dan ook dat een belastingplichtige handelde in strijd met doel en strekking van de wet, maar wel volgens haar bewoordingen.

Het niet toepassen van het belanghebbendecriterium leek de voorwaarde ontleend aan artikel 120 Gw te overschrijden.17 Doel van het criterium was partijen die zich niet onderscheiden van anderen niet toe te laten tot het proces. Het is niet duidelijk of de Afdeling inderdaad niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden zag. Betwijfeld kan volgens mij worden of de omstandigheden zich echt onderscheidden van de gevallen waarvoor de wetgever het criterium opstelde. De feitenrechter zag weliswaar ‘(zeer) bijzondere omstandigheden’, maar ook hierbij heb ik vraagtekens. In al deze zaken stelden rechters ook niet waarom strikte wetstoepassing zozeer in strijd zou zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moest blijven.

De eis van niet-verdisconteerde omstandigheden werd in Zorgverzekeringswet expliciet aan een wettelijke uitzondering gesteld toen de voorheen ongeschreven uitzonderingen op de Ziekenfondswet niet meer onder het bestuursrecht, maar onder het civiele recht vielen, en een wettelijke grondslag kregen (art. 6:2 lid 2 BW).18 De uitzonderingen op de Wob en de Wet dwangsom past de bestuursrechter toe krachtens de civielrechtelijke artikelen 3:13 en 3:15 BW.19 De eis van niet-verdisconteerde omstandigheden stelt hij dan niet expliciet. Wel waren er niet-verdisconteerde omstandigheden: uit de wetsgeschiedenis bleek dat de wetgever rechtsmisbruik voorzag en dat onwenselijk achtte, maar desondanks geen voorziening trof om dit te voorkomen.

Hardheidsclausules in formele wetgeving mogen dus ook slechts worden toegepast bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Dat erkent ook de literatuur.20 Ook worden zij volgens de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar) specifiek voor onvoorzienbare gevallen opgenomen.

Door het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag volgens de jurisprudentie wél de geldigheid van een voorschrift worden beoordeeld, namelijk bij toetsing aan een fundamenteel of algemeen rechtsbeginsel. Gelet op artikel 11 Wet AB moet de rechter daarbij wel terughoudendheid betrachten. Van een billijkheidsuitzondering is echter slechts sprake bij niet-verdisconteerde omstandigheden. Daarbij is minder terughoudendheid vereist, zolang de rechter dergelijke beslissingen maar beperkt tot uitzonderingsgevallen. Verder behoren uitzonderingen op lagere wetgeving slechts te worden gemaakt als strikte toepassing van een voorschrift zozeer in strijd is met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht, dat toepassing achterwege moet blijven. Dat er niet-verdisconteerde omstandigheden zijn is bij het buiten toepassing laten van lagere wetgeving van beperkter belang dan bij formele wetgeving; waar formele wetgeving immers alléén buiten toepassing mag worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden, mogen lagere wettelijke voorschriften dat ook bij reeds verdisconteerde omstandigheden.21

Deze eisen worden gewaarborgd in de rechtspraak in dit hoofdstuk. De rechter wees het buiten toepassing laten van het asp af uit respect voor de afweging van de wetgever.22 Hij beoordeelde slechts oppervlakkig of de regeling als zodanig onevenredig was, waarbij hij niet inging op de omstandigheden van het geval die dat mogelijk anders zouden kunnen maken. Toen de rechter weliswaar stelde dat de regeling buiten toepassing kon worden gelaten ‘omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is’ wegens ‘strijd met de algemene rechtsbeginselen’, maar dat uiteindelijk niet deed, overwoog hij dat de toepasser hierbij terughoudendheid moet betrachten, omdat het aan de wetgever is de betrokken belangen tegen elkaar af te wegen, en de toepasser ‘niet tot taak [heeft] om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen’. De omstandigheden van de zaak oordeelde hij dan ook niet van zodanig karakter dat niet in redelijkheid het asp had kunnen worden opgelegd. De rechter lijkt hierbij meer terughoudend te zijn geweest dan nodig – zeker toen artikel 6 EVRM van toepassing was, waardoor de constitutionele beperkingen nog soepeler waren (zoals hieronder aan de orde komt). In de zaak waarin de regeling over het asp wél buiten toepassing werd gelaten, speelde een rol dat de kosten van de maatregel voor de betrokkene hoger uitpakten dan door de wetgever was voorzien. Dat zijn dus niet-verdisconteerde omstandigheden, wat meer reden was voor het buiten toepassing laten.

Verschillende van de besproken zaken over contra-legemwerking van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel gingen over lagere wetgeving.23 Daarin leek de rechter geen lichtere eisen te stellen dan bij formele wetsbepalingen. Contra-legemwerking van het evenredigheidsbeginsel leek wel vaker te worden aangenomen bij lagere wetgeving dan voor formele wetgeving – maar dat is onterecht.

Volgens artikel 94 Gw heeft de rechter de bevoegdheid en de plicht om wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten als toepassing onverenigbaar zou zijn met een eenieder verbindende verdragsbepaling. Hieraan is inherent dat hij in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van (toepassing van) het wettelijke voorschrift met een verdragsbepaling doorkruist. In die zin dwingt artikel 94 Gw de rechter dus niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever. Buiten toepassing laten krachtens artikel 94 Gw is een billijkheidsuitzondering wanneer de geldigheid van een wettelijk voorschrift niet wordt aangetast.24 Formele wetsbepalingen mogen ook buiten toepassing worden gelaten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden; lagere wettelijke voorschriften ook zonder de terughoudendheid die artikel 11 Wet AB vraagt bij buiten toepassing laten vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden op grond van een fundamenteel rechtsbeginsel. Of een uitzondering op grond van het recht op een eerlijk proces dus wordt toegepast krachtens artikel 94 Gw, of juist zonder dat een eenieder verbindende verdragsbepaling van toepassing is, maakt verschil voor haar constitutionele eisen.

In dit hoofdstuk werden gevallen besproken waarin rechtsmiddelverboden buiten toepassing werden gelaten op ongeschreven gronden, maar waarin dit in verschillende gevallen ook gebaseerd had kunnen zijn op artikel 6 EVRM.25 Ondanks de lichtere constitutionele eisen, werden deze uitzonderingen slechts beperkt geaccepteerd. Dat kan van doen hebben met de stringente voorwaarden voor schending van artikel 6 EVRM. Het artikel was ook in verschillende zaken over het asp (bij een criminal charge) grondslag voor mogelijke uitzonderingen.26 Zoals eerder ter sprake kwam, was de rechter in deze zaken vanuit constitutioneel oogpunt onnodig terughoudend bij het accepteren van uitzonderingen, zeker gezien de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM.

De constitutionele eisen aan uitzonderingen worden in het bestuursrecht doorgaans gerespecteerd (hoewel toepassers niet altijd expliciet aandacht daaraan besteden). Toch zijn enkele zaken gevonden waarin dat anders lijkt. Het valt tevens op dat in verschillende gevallen erg voorzichtig werd omgegaan met de beperkingen: dat niet alle ruimte die er vanuit staatsrechtelijk oogpunt voor een uitzondering was, werd benut.