II.4.2 Geen ongestoord genot

In het verlengde van het vermeende onteigeningskarakter ligt de vraag of sprake is van een schending van het recht op ongestoord genot van eigendom. Emmerig meende dat uit de toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van de geschillen-regeling bleek dat 'volmondig' sprake was van een onteigeningskarakter. In dat verband vroeg hij zich af of uitstoting niet in strijd was met art. 1 Eerste Protocol EVRM (en art. 14 Gw). Op grond van deze artikelen mocht onteigening alleen in het algemeen belang plaatsvinden, maar art. 2:336 BW koppelde de uitstoting aan het vennootschappelijk belang. Melen deze belangen samen, bijvoorbeeld in een faillissementssituatie, dan was uitstoting gerechtvaardigd. Het was in het algemeen belang dat vennootschappen niet failliet gaan, zeker niet indien dat een banenverlies van honderden werknemers tot gevolg heeft, aldus Emmerig. Leidde het geschil tussen de aandeelhouders echter niet tot deze zeer ongewenste gevolgen, dan had hij zijn twijfels over het rechtmatige karakter van de uitstoting.1

In de uitstotingsprocedure inzake de zaak Van den Berg wierpen de uit te stoten aandeelhouders een aantal fundamentele vragen op over de rechtmatigheid van de geschillenregeling.

De OK verwierp de grief. Zij stelde dat art. 1 Eerste Protocol EVRM op een verdragspartij (een staat) de verplichting legt om het ongestoord genot op eigendom in een hoog ontwikkelde samenleving, zoveel als doenlijk, te verwezenlijken. Van een absolute eigendomsbescherming is echter geen sprake. In het vervolg van art. 1 Eerste Protocol EVRM ligt besloten, aldus de OK, dat het belang van een eigenaar op ongestoord eigendomsgenot moet worden afgewogen tegen andere belangen. Hierbij behoren waarborgen tegen willekeur in acht genomen te worden. Volgens de OK behelst de geschillenregeling zo'n afweging van belangen. Het belang bij ongestoord aandelenbezit van de uit te stoten aandeelhouder moet wijken voor het overeenkomstige belang van de andere aandeelhouder, indien eerstgenoemde de in art. 2:336 lid 1 BW opgenomen norm schaadt. De waarborgen tegen willekeur zijn tweeërlei. Naast een onafhankelijke rechter die oordeelt of van dergelijke schadelijke gedragingen sprake is, dient de overnemende aandeelhouder de door de rechter vastgestelde waarde van de aandelen te vergoeden.3

A-G Van Soest concludeerde — na een uitvoerige bespreking van de jurisprudentie en literatuur met betrekking tot art. 1 Eerste Protocol EVRM — dat een nationale wetgever op goede gronden van oordeel kon zijn dat het voortduren van permanente conflictsituaties tussen aandeelhouders zeer in strijd kan komen met the general interest. De wetgever mocht dan regelingen maken, waarbij er wel een margin of appreciation gold. Onder omstandigheden bood de beëindiging van een aandeelhouderschap een betere oplossing dan alle andere denkbare uitwegen, aldus de A-G. De vereiste fair balance was vervat in de keuzemogelijkheid. De aandeelhouder die hinder ondervond, kon zowel zelf uittreden of de uitstotingsvordering tegen de andere aandeelhouder instellen. De A-G sloot zich derhalve aan bij de motivering van de OK en concludeerde tot verwerping.4

De Hoge Raad volgde de door de A-G uitgezette lijn. Het algemeen belang dat verbonden was aan een goed functionerend bedrijfsleven wordt gediend door de geschillenregeling. Het voortduren van permanente conflictsituaties tussen aandeelhouders in kapitaalvennootschappen kan in strijd komen met dit algemeen belang. De geschillenregeling is dus noodzakelijk in het algemeen belang, ofwel in the general interest. Ook heeft de wetgever volgens de Hoge Raad voldaan aan de toegelaten mangin of appreciation. Onder omstandigheden is de beëindiging van de aandeelhoudersrechten van een aandeelhouder een betere oplossing dan andere denkbare uitwegen. Het middel 'uitstoting' staat derhalve in redelijke verhouding tot het doel van de geschillenregeling. Er wordt een definitieve oplossing van een voortdurende conflictsituatie bereikt. Tot slot geldt dat de partij die met haar gedrag het conflict veroorzaakte, wordt uitgestoten na een beoordeling door een onafhankelijke rechter tegen een door deskundige vast te stellen prijs. Hiermee wordt aan het beginsel van fair balance voldaan.5

Slagter dacht dat het beroep op het ongestoord genot van eigendom niet eenvoudig te ontzenuwen zou zijn. Art. 1 Eerste Protocol EVRM biedt weliswaar een basis voor onteigening ten algemenen nutte, maar niet voor gedwongen overdracht van aandelen aan een andere aandeelhouder. Hij achtte het betoog van de OK geforceerd en niet erg sterk. Hij gooide het over een andere boeg: zowel het EVRM als het Protocol behelzen verticale rechten. Zij gelden derhalve niet tussen burgers onderling en kenden geen horizontale werking. Van strijd met eigendomsbescherming is in het geval van de geschillenregeling geen sprake.6 Roest merkte op dat Slagters commentaar niet de kern raakte. De vraag bleef of de overheid met de invoering van de geschillenregeling, in het bijzonder de uitstoting, handelde in strijd met het EVRM.7 Leijten sloot zich aan bij de Hoge Raad. De geschillenregeling was noodzakelijk in the general interest. Uitzichtloze conflictsituaties en impasses binnen de vennootschap leiden tot kapitaalvernietiging en verlies van werkgelegenheid. Dit waren zaken van algemeen belang, vond hij.8 Het aandeel is een door art. 1 Eerste Protocol EVRM beschermd object van eigendom.

Hier past wederom een vergelijking met de andere procedure van boek 2 BW waarin de gedwongen aandelenoverdracht centraal staat. Bij de uitkoop is de kans op strijd met het recht op ongestoord genot eveneens aanwezig. Het gaat immers om de niet-vrijwillige overdracht van aandelen. De Eerste Kamer vroeg tijdens de parlementaire behandeling aandacht voor toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM. Weliswaar was ten aanzien van de Zweedse uitkoopregeling eerder bepaald dat van onteigening in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM geen sprake was, maar zo'n wettelijke regeling mocht niet een zodanige ongelijkheid creëren dat de ene persoon willekeurig en onrechtvaardig van zijn eigendom werd beroofd ten gunste van een ander.9 De wetgever moest het principle of balance in acht nemen. Deze balans werd door een wederkerige vordering bereikt, zoals in Zweden met het uitkooprecht voor de minderheidsaandeelhouder.10 De minister besteedde geen aandacht aan deze materie, maar in de jurisprudentie werd het antwoord wél gegeven.

In 1992 overwoog de OK dat de uitkoopregeling voldeed aan de in art. 1 Eerste Protocol EVRM gestelde eisen. Een inbreuk op het ongestoord genot op eigendom was toegestaan indien er andere belangen in het spel waren, en de waarborgen tegen willekeur in acht waren genomen. Er was sprake van een zorgvuldige afweging van de belangen van de meerderheidsaandeelhouder enerzijds tegen het belang op opgestoord genot van zijn eigendom van de minderheidsaandeelhouder anderzijds. Met het optreden van de rechter, zoals de ambtshalve toetsing of aan de vereisten van lid 1 BW van art. 2:92a/201a BW is voldaan, was de uitkoopprocedure met de vereiste waarborgen omgeven, aldus de 01(11 Enkele jaren later faalde een cassatieberoep dat was gebaseerd op strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM. De Hoge Raad overwoog in het arrest Offerhaus/ING dat de uit te kopen aandeelhouders recht hadden op een reële prijs ofwel de werkelijke waarde van de aandelen. Uit art. 1 Eerste Protocol EVRM viel niet af te leiden dat de gunstigste berekeningswijze voor de aandelenwaarde moest worden toegepast.12 De minderheidsaandeelhouders in deze uitkoopzaak vingen uiteindelijk ook bot bij het Europese Hof. De door de OK vastgestelde prijs van de uit te kopen aandelen stond in redelijke verhouding tot de vergoeding van de waarde zoals art. 1 Eerste Protocol EVRM vereist.13

Van een onrechtmatige schending van het recht op ongestoord genot op eigendom is dus zowel bij de uitkoop- als de geschillenregeling geen sprake. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Van den Berg luidde dat de procedures van de geschillen-regeling niet in strijd zijn met het in art. 1 Eerste Protocol EVRM gegarandeerde `ongestoord genot op eigendom'. Ik deel deze opvatting. De geschillenregeling en de uitkoopprocedure sluiten op dit punt bij elkaar aan. Het ongestoorde genot op eigendom is niet een absoluut recht, een inmenging is toegestaan, mits zij gerechtvaardigd is.14 Uit de jurisprudentie van het Europese Hof volgt een toetsingskader voor nationale regels en de geoorloofde inbreuk op een eigendomsrecht. De rechtszekerheid vereist dat er geen willekeur mag zijn, de inbreuk is slechts bij wet toegestaan. Met de opname in boek 2 BW voldoet de geschillenregeling aan deze eis. De inmenging moet een fair balance inhouden tussen het algemeen belang en de bescherming van het individuele eigendomsbelang. Het uitgangspunt is dat er geen disproportionele last op de betrokkene rust. Zo'n balans is bij ontneming van eigendom des te meer belangrijk. In de literatuur spreekt men van een 'strenge toets'.15 De vergoeding van de schade, bijvoorbeeld met het betalen van de full market value of de werkelijke waarde van de aandelen, is een wijze van fair balance. Bij dit alles geldt overigens dat de nationale wetgever een ruime mangin of appreciation heeft. Het is niet aan het EHRM om te toetsen of een bepaalde regeling voor een bepaald land noodzakelijk is. Indien een regeling vereist is in verband met sociale en economische doelstellingen en zij voldoet aan de eisen van art. 1 Eerste Protocol EVRM, is de inmenging in het eigendomsrecht toegestaan.