De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.2.2.3:2.2.2.3 Adequaat beeld

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/2.2.2.3

2.2.2.3 Adequaat beeld

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Dat een besluitpunt adequaat omschreven moet zijn, wil bovenal zeggen dat het niet te ruim is geformuleerd. Op deze plaats moet een onderscheid worden gemaakt tussen de begrippen ‘onderwerp’ en ‘voorstel’. De verplichting om de te behandelen onderwerpen adequaat weer te geven, houdt in algemene zin namelijk niet in dat de opgeroepenen in kennis moeten worden gesteld van de voorstellen voor besluitvorming die ter vergadering gedaan zullen worden.1 Indien wel een voorstel wordt verstrekt, is de agenda vaak zo ingericht dat in de agenda het onderwerp is opgenomen en het concrete voorstel voor besluitvorming in de toelichting op de agenda staat.2 Over hoe de toelichting op een agendapunt zich tot het agendapunt verhoudt, gaat par. 2.2.3.

Op de hoofdregel dat de voorstellen voor besluitvorming niet in de (toelichting op de) agenda opgenomen hoeven worden, bestaat een aantal uitzonderingen. De eerste uitzondering is het voorstel voor een besluit dat door een agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffer rechtsgeldig is geagendeerd. Een dergelijk ontwerpbesluit moet de opsteller van de agenda naar mijn mening, ofwel in de agenda, ofwel in de toelichting daarop woordelijk overnemen.3 Voor vennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt en waarvan Nederland lidstaat van herkomst is, blijkt dit met zoveel woorden uit art. 5:25ka lid 1, onder d Wft. Een tweede categorie uitzonderingen bestaat doordat de wet met betrekking tot bepaalde onderwerpen een voorstel voor besluitvorming voorschrijft.4 Voorbeelden zijn de voorstellen tot statutenwijziging, kapitaalvermindering en herstructurering.5 Ten aanzien van deze voorstellen eist de wet dat degene die de oproeping doet, een afschrift van het voorstel waarin de voorgedragen statutenwijziging, kapitaalvermindering of herstructurering woordelijk is opgenomen, ten kantore van de vennootschap ter inzage legt.6 In de agenda zelf hoeft slechts vermeld te worden dat een voorstel tot statutenwijziging, kapitaalvermindering of herstructurering aan de algemene vergadering wordt gedaan. Tot slot meen ik dat vanuit een praktisch oogpunt bij beursvennootschappen alle besluitpunten een voorstel tot besluitvorming dienen te bevatten.7 Bij veel beursvennootschappen stemt normaliter een groot gedeelte van de stemgerechtigden door middel van een volmachtverlening.8 Daarbij past niet de weergave van besluitpunten als onderwerp zonder dat een concreet voorstel wordt gedaan.

Abma e.a. schrijven dat bij de kleinere beursvennootschappen (smallcaps) met minder gespreid aandeelhouderschap de aandeelhouders nog wel fysiek naar de algemene vergadering komen om te stemmen.9 Ik zie hierin onvoldoende reden om aan te nemen dat (deze) beursgenoteerde vennootschappen ermee kunnen volstaan hun besluitpunten als onderwerp zonder concreet voorstel te formuleren. De mate waarin via volmacht gestemd wordt, kan per algemene vergadering fluctueren. Bovendien wordt eerst na verspreiding van de agenda duidelijk welk gedeelte van het geplaatste kapitaal via volmacht stemt. Hoewel de mate waarin via volmacht gestemd wordt bepalend is voor het antwoord op de vraag hoe besluitpunten geformuleerd moeten worden, kan het dus niet als onderscheidend criterium worden gebruikt. De benodigde informatie (de hoeveelheid via volmacht uitgebrachte stemmen) is immers te laat bekend. Nu de stelregel is dat bij beursgenoteerde vennootschappen veelal via volmacht gestemd wordt, houd ik de beursnotering als onderscheidend criterium aan. Als een vennootschap kiest voor een notering, accepteert zij dat vanaf dat moment alle besluitpunten als concreet voorstel geformuleerd moeten worden, ookal stemt geen enkele stemgerechtigde (ooit) via volmacht. Ik besef mij dat de logica ertoe dwingt dat dan andersom moet gelden dat bij een niet-beursvennootschap besluitpunten geen voorstel hoeven te bevatten, zelfs als alle stemgerechtigden (steeds) via volmacht stemmen. Die consequentie is aanvaardbaar omdat de stemgerechtigden die via volmacht willen stemmen altijd nog in persoon kunnen verschijnen als zij zien dat bij een besluitpunt geen concreet voorstel wordt gedaan. Bovendien kan worden betoogd dat als het bij een niet-beursgenoteerde vennootschap steevast zo is dat nagenoeg alle stemgerechtigden via volmacht (willen) stemmen, het bestuur en de rvc op grond van art. 2:8 lid 1 BW gehouden zijn besluitpunten als voorstel te agenderen.

Als voorbeeld van een te ruim geformuleerd onderwerp noemt Noldus ‘maatregelen ter zake financiering van de vennootschap’.10 Gaat het hier om een emissie, een bijstorting op aandelen, een obligatielening, een bankkrediet of om nog een andere vorm van financiering? Het genoemde onderwerp moet specifieker geformuleerd worden, wil een opgeroepene kunnen beoordelen of zijn belang door de behandeling ervan wordt geraakt.11

In Rb. Roermond 4 februari 1986, ECLI:NL:RBROE:1986:AH1040, NJ 1987, 93(Machinefabriek Van Aarsen) laat de rechtbank in het midden of het agendapunt ‘positie van de commissarissen’ voldoende duidelijk maakt dat daarmee gedoeld wordt op besluitvorming over het ontslag of de schorsing van de leden van de rvc. De rechtbank Maastricht oordeelde in een andere uitspraak dat zulks niet het geval is.12

De agendapunten ‘2. De inbreng van de Crystal activiteiten in de nieuw te vormen Comsys Groep.’ en ‘3. De gevolgen van deze inbreng voor alle bij de Crystal Groep betrokken bedrijven en personen.’ kondigen – ook in onderlinge samenhang bezien – volgens de rechtbank Utrecht niet aan dat ter vergadering een ontslagvoornemen behandeld zal worden (Rb. Utrecht 11 juni 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BD3548, JOR 2008/225 m.nt. Holtzer (Crystal Communications) r.o. 4.4.4).13

Behalve dat een onderwerp niet te ruim dient te worden geformuleerd, moet de weergave, wil zij adequaat zijn, ook recht doen aan de besluitvorming die plaatsvindt. Met andere woorden: ziet een genomen besluit op datgene wat het besluitpunt beoogde aan te kondigen? Is dat niet het geval, dan is het genomen besluit – behoudens genoemde herstelmogelijkheden – eveneens vernietigbaar op grond van art. 2:114 lid 2/224 lid 2 jo 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW. De reden is, net als bij een te ruim geformuleerd agendapunt, dat niet volgehouden kan worden dat de behandeling van het onderwerp is aangekondigd. De redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW spelen een belangrijke rol bij de beoordeling of een genomen besluit te herleiden is tot het agendapunt dat beoogde die besluitvorming aan te kondigen.

Onjuist lijkt mij het oordeel van de rechtbank Groningen dat het op basis van het agendapunt (voor i.c. de vergadering van de rvc) ‘Bespreking van eventuele mogelijkheden, respectievelijk wenselijkheid van onderhandse kleine emissies met enige buitenlandse relaties’ voor een opgeroepene voorzienbaar is dat mogelijk een besluit wordt genomen tot een omvangrijke uitgifte van aandelen (ter grootte van ongeveer de helft van het onuitgegeven maatschappelijk kapitaal) aan Nederlanders.14

Zie in dit verband ook Gerechtshof Amsterdam 7 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV3011, JOR 2012, m.nt. Blanco Fernández (AFC AJAX/Cruijff), r.o. 3.9: het agendapunt ‘rapportage commissie en voortgang samenstelling directie’ is volgens het hof “volstrekt onvoldoende” om de voorgenomen benoeming van twee bestuurders aan te kondigen.

En ook OK 24 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1626, JOR 2017/163, m.nt. Josephus Jitta (Fortuna), waar in een enquêteprocedure onder andere de adequaatheid van een agendapunt aan de orde werd gesteld. In de explanatory notes bij het agendapunt dat een goedkeuringsbesluit in de zin van art. 2:107a BW voor een overname aankondigt, vermeldt de vennootschap dat een onafhankelijke deskundige de genoemde overnameprijs ondersteunt. De OK overweegt dat die mededeling een vlag is die de lading niet dekt. Het rapport van de deskundige wordt door Fortuna ten onrechte als een waarderingsrapport bestempeld en is geen fairness opinion. Bovendien moet op basis van de disclaimers genoemd in de samenvatting van het rapport aangenomen worden dat de waardering in overwegende mate berust op door Fortuna verschafte aannames en projecties die door de deskundige op geen enkele wijze zijn getoetst.15 De mededeling dat een onafhankelijke deskundige de genoemde overnameprijs ondersteunt terwijl dat niet gezegd kan worden, maakt hier dat het besluitpunt niet adequaat wordt weergegeven. De OK overweegt dat de vennootschap is tekortgeschoten in haar informatieverplichting jegens aandeelhouders, en ziet hierin een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Als onmiddelijke voorziening treft zij onder meer een verbod om het agendapunt in stemming te brengen.

Ik noem in dit verband ook nog Rb. Noord-Nederland (vzr.) 20 maart 2019, ECLI:RBNNE:2019:1083 waarin de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk achtte dat het besluit om een persoon tot commissaris te benoemen tevens het besluit inhield om aan deze persoon een bezoldiging toe te kennen conform het bedrag dat genoemd was in de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in de vennootschap, welke overname aan de benoeming van de commissaris vooraf ging (zie r.o. 4.5 en 4.7). Mijns inziens is het laatstgenoemde besluit vernietigbaar.16

Bij het geven van een oordeel over de adequate weergave van een besluitpunt speelt, zo blijkt, niet enkel de tekst van het punt zelf een rol. Behalve de Fortuna-beschikking van de OK noem ik hier het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2007 waarin, bij de beoordeling of het uiteindelijk genomen besluit strookt met het geagendeerde voorstel veel waarde wordt gehecht aan de toelichting op het agendapunt en de daarin opgenomen verwijzing naar een ander document (een bijlage).17

In casu stond agendapunt 4 omschreven als: “Distribution out of the freely distributable reserves in relation to item 3 on the agenda [goedkeuring verkoop Versatel Deutschland Holding GmbH, EB] to Tele2 Finance B.V. […].” De toelichting op het agendapunt vermeldt: “Versatel will distribute […] an amount per Share”, met daarbij de verwijzing naar paragraaf 8.8.1 van het Offer Memorandum, waar staat: “Versatel will distribute to the Offeror and the Shareholders that have not tendered their Shares under Offer I (‘the Minority’) an amount per Share […]” De rechtbank oordeelde dat de aandeelhouders agendapunt 4 in samenhang met de toelichting hierop en de daarin opgenomen verwijzing naar het Offer Memorandum, niet anders konden begrijpen dan dat het geagendeerde voorstel een dividenduitkering aan alle aandeelhouders, en niet slechts aan Tele2 Finance BV betrof.

Toelichtingen op en/of bijlagen bij een besluitpunt kunnen aldus doorslaggevend zijn bij de beoordeling of het punt voldoende adequaat is weergegeven. De vraag komt op hoe zich dit precies verhoudt tot de gedachte dat in bepaalde gevallen toelichtingen op en bijlagen bij een agendapunt geen rol (dienen te) spelen bij de uitleg van een op dat punt genomen besluit.18 Van een onverenigbaarheid is hier mijns inziens geen sprake. Een bij de agenda verstrekte toelichting wordt (in de eerste plaats) gegeven om te voorkomen dat sprake zal zijn van een niet-aangekondigd onderwerp, maar het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de toelichting ook de inhoud van het uiteindelijk genomen besluit mede bepaalt.19 Anders gezegd: dat een besluit dankzij de verstrekte toelichting niet vernietigbaar is, brengt nog niet met zich dat de toelichting ook per se iets zegt over de inhoud van het besluit.20

Een interessant agendapunt om in dit verband nog te noemen is punt 6a van de agenda voor de algemene vergadering van AkzoNobel van 22 april 2021. Het agendapunt kondigt de herbenoeming van de CEO aan. In de toelichting op het agendapunt staat dat de herbenoeming voor een periode van twee jaar is, gerekend vanaf 22 april 2021. In een voetnoot bij de toelichting op de agenda staat dat de belangrijkste onderdelen van het contract van van de CEO op de website van AkzoNobel te vinden zijn. Daar staat een document met de titel: ‘Summary of the main elements of the contract of Mr. T.F.J. Vanlancker as of January 1, 2021’.21 Onder het kopje ‘Additional restricted share grant 2021’ staat:

“The Supervisory Board exercised its discretion as a temporary derogation from the current Remuneration Policy for the Board of Management to support a special share grant to offset the loss Mr. Vanlancker would otherwise incur from the pro-rata vesting of shares for a 2-year reappointment.”

De vraag komt op of als de algemene vergadering punt 6a aanneemt, zij daarmee (impliciet) haar zegen heeft gegeven aan het gebruik dat de rvc heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om bij de toekenning van de bezoldiging onder uitzonderlijke omstandigheden tijdelijk af te wijken van het geldende bezoldigingsbeleid. Ik zou willen aannemen dat dit niet het geval is. Dat het te nemen besluit mede deze strekking heeft, volgt naar mijn mening niet voldoende duidelijk uit het agendapunt en de daarbij behorende toelichting en bijlage. Zie over toelichtingen op agendapunten verder par. 2.2.3.

Samengevat moet dus (i) alle materiële informatie die redelijkerwijs voorhanden is, worden verstrekt, (ii) de verstrekte informatie begrijpelijk zijn voor de vergadergerechtigden, en (iii) een adequaat beeld worden geschetst van het te nemen besluit. Deze regels gelden voor zowel de NV als de BV, met dien verstande dat bij beursvennootschappen het adequaat schetsen van het te nemen besluit inhoudt dat een concreet voorstel voor besluitvorming wordt gedaan. Het vermelden van enkel het onderwerp waarover besloten moet worden, is bij laatstgenoemde vennootschappen onvoldoende.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.