12.6.5.3 Toets aan het toetsingskader

Volgens de geldende standaardvoorwaarden kunnen de fiscale voorsplitsingsaanspraken die samenhangen met de oorspronkelijke onderneming van de verkrijgende rechtspersoon na het (af)splitsingstijdstip worden verrekend met verrekeningspotentieel dat toerekenbaar is aan diezelfde onderneming. Dat is terecht want zou ook mogelijk zijn zonder een fiscaal gefaciliteerde splitsing. Met de huidige standaardvoorwaarden wordt uitsluitend bewerkstelligd dat de fiscale voorsplitsingsaanspraken die toerekenbaar zijn aan de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger na het (af)splitsingstijdstip niet kunnen worden verrekend met verrekeningspotentieel dat voortvloeit uit de onderneming die is overgenomen van de splitser; de overgenomen onderneming. Dit geldt overigens niet alleen voor zover dat verrekeningspotentieel op het (af)splitsingstijdstip al in de overgenomen onderneming zat opgesloten, maar ook als het gaat om nieuw verrekeningspotentieel, dat wil zeggen potentieel dat pas na het (af)splitsingstijdstip is ontstaan. Dit wordt veroorzaakt door de winstsplitsing waarbij de vergelijking wordt gemaakt met de situatie waarin de splitsing niet heeft plaatsgevonden.

Van den Brande-Boomsluiter heeft met betrekking tot fiscaal gefaciliteerde bedrijfsfusies en aanspraken op voorwaartse verrekening van verliezen van de overnemer betoogd dat deze benadering overkill tot gevolg kan hebben.1 In een latere bijdrage heeft zij dat standpunt herhaald en doorgetrokken naar fiscaal gefaciliteerde splitsingen en juridische fusies en de verrekening van voorsplitsings- respectievelijk voorfusieverliezen van de verkrijgende rechtspersoon.2 Ik onderschrijf dat standpunt. Het is volgens mij namelijk voldoende te dwarsbomen dat het verrekeningspotentieel van fiscale aanspraken zoals verliesaanspraken wordt verruimd als gevolg van een fiscaal gefaciliteerde splitsing. Dit betekent dat de standaardvoorwaarden slechts een dam moeten opwerpen tegen de verrekening van voorsplitsingsaanspraken van de verkrijgende rechtspersoon met verrekeningspotentieel dat onmiddellijk vóór de splitsing al zit opgesloten in het vermogen dat is overgenomen van de splitsende rechtspersoon. Ik geef een voorbeeld ter verduidelijking. Stel dat de verkrijger voorsplitsingsverliezen heeft van 200. De winst in het eerste jaar na de splitsing is 100. Deze nasplitsingswinst is volledig toerekenbaar aan de overgenomen onderneming. Als deze nasplitsingswinst nader wordt geanalyseerd, blijkt dat deze al voor 75 aanwezig was op het (af)splitsingstijdstip, bijvoorbeeld in de vorm van stille reserves in vermogensbestanddelen. Dit is de doorgeschoven splitsingswinst. Een bedrag van 25 representeert dus ‘nieuwe winst’ die is ontstaan na het (af)splitsingstijdstip. Op grond van de huidige regels kan de totale nasplitsingswinst van 100 niet worden gebruikt voor verliesverrekening over het (af)splitsingstijdstip.3 Wordt de verliesverrekening slechts geblokkeerd tot het beloop van de doorgeschoven splitsingswinst, dan kan de nieuwe winst van 25 worden gebruikt voor de verrekening van de voorsplitsingsverliezen van de verkrijger. Dit is volgens mij geen vreemde uitkomst. Stel namelijk dat de verkrijger het vermogen van de splitser niet had verkregen in het kader van een fiscaal gefaciliteerde splitsing, maar via een belaste overdracht of via een splitsing met fiscale afrekening. De overdrager moet in dat scenario afrekenen over de fiscale meerwaarden in dat vermogen (stel 75). Bij de verkrijger wordt het verkregen vermogen tegen de waarde in het economische verkeer opgenomen op de fiscale balans. De bij de verkrijger aanwezige verliesaanspraken zouden vervolgens na de overname kunnen worden verrekend met de post-overnamewinst (stel 25). De werkwijze bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing zou naar mijn mening hetzelfde tot gevolg moeten hebben. Dat is het meest in overeenstemming met (de economische dimensie van) het neutraliteitsbeginsel en het welvaartsbeginsel. De fiscale regels staan dan immers zo neutraal mogelijk tegenover de wijze waarop vermogen wordt verkregen terwijl (de betrokkenen bij) de splitsing zo min mogelijk wordt belemmerd. De huidige regels voldoen hier niet aan omdat wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden, waarmee ook de realiteit van de overname van de onderneming wordt genegeerd. Het resultaat is in strijd met de fiscaal-theoretische toets. Het is mijns inziens zuiverder slechts te voorkomen dat aan de fiscaal gefaciliteerde splitsing op dit punt materiële terugwerkende kracht wordt verleend.4 Dat kan worden vormgegeven door te beletten dat de fiscale aanspraken die behoren bij de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger na het (af)splitsingstijdstip worden verrekend met het verrekeningspotentieel dat op het (af)splitsingstijdstip al zat opgesloten in de overgenomen onderneming. Deze benadering heeft tot gevolg dat de verkrijgende rechtspersoon nieuwe winst die wordt behaald met de overgenomen onderneming kan afzetten tegen verliesaanspraken die zijn gekoppeld aan zijn oorspronkelijke onderneming. Verderop bepleit ik in lijn hiermee een aanpassing van het huidige winstsplitsingssysteem.

Hoe zou idealiter moeten worden omgegaan met de fiscale voorsplitsingsaanspraken die door de verkrijger worden overgenomen van de splitser en die verbonden zijn aan de overgenomen onderneming? Bij de hiervóór behandelde fiscale voorsplitsingsaanspraken die samenhangen met de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger kon een vergelijking worden gemaakt met een reguliere belaste verkrijging van vermogen. Zo’n vergelijkingsmaatstaf is met betrekking tot de overgenomen fiscale aanspraken niet voorhanden. Het is normaliter immers niet mogelijk om fiscale aanspraken tussen belastingsubjecten te laten overgaan. Ik schets drie manieren om naar dit vraagstuk te kijken:

De eerste methode overtuigt mij niet en zou naar mijn mening dan ook niet moeten worden omarmd. Hiervóór is namelijk al onderbouwd dat de splitsingspartners te veel zouden worden belemmerd als fiscale aanspraken als gevolg van een (wenselijke) splitsing verloren gaan.5 De fiscale voorsplitsingsaanspraken die door de verkrijger zijn overgenomen van de splitser kunnen in omvang (veel) groter zijn dan het verrekeningspotentieel dat op het (af)splitsingstijdstip bij de splitser aanwezig is. Wordt de eerste methode gevolgd, dan is in dergelijke gevallen op het (af)splitsingstijdstip direct al duidelijk dat die overgenomen fiscale aanspraken (deels) verloren zullen gaan. De tweede methode komt overeen met het huidige recht. Dat oogt zuiver. De van de splitsende rechtspersoon overgenomen fiscale voorsplitsingsaanspraken gaan bij deze methode niet op voorhand verloren en zij kunnen alleen worden afgezet tegen verrekeningspotentieel dat samenhangt met de overgenomen onderneming. Er wordt gedaan alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden. Toch ben ik geen voorstander van deze benadering. Mijn bezwaar is dat wordt afgeweken van de eerder in dit onderdeel verdedigde werkwijze met betrekking tot de fiscale voorsplitsingsaanspraken die samenhangen met de oorspronkelijke onderneming van de verkrijger. Ik vind dat niet wenselijk. Daarom stel ik een ‘spiegelbeeldbenadering’ voor. De regels voor verrekening van fiscale voorsplitsingsaanspraken over het (af)splitsingstijdstip heen zijn dan niet gevoelig voor de ‘splitsingsrichting’. Daarmee bedoel ik dat het voor de toepassing van die regels niet uitmaakt welke rechtspersoon aan de splitsing deelneemt als de splitser en welke rechtspersoon als de verkrijger. De regels staan in dit voorstel met andere woorden neutraal tegenover de vraag of bij de splitsing een onderneming (verrekeningspotentieel) overgaat van de splitser (X) naar een verkrijger (Y) met fiscale voorsplitsingsaanspraken (situatie 1) of – andersom – dat fiscale voorsplitsingsaanspraken overgaan van de splitser (Y) naar een verkrijger (X) met verrekeningspotentieel (situatie 2).

Om dit nader te illustreren grijp ik terug op het hiervóór behandelde voorbeeld over de verliesaanspraken die behoren tot de oorspronkelijke onderneming van de verkrijgende rechtspersoon. In het schema is dit situatie 1. De conclusie was dat de verkrijger (Y) van de totale nasplitsingswinst van 100, die geheel betrekking had op de onderneming die bij de splitsing is overgenomen van de splitser (X), een bedrag van 25 kon gebruiken om af te zetten tegen zijn voorsplitsingsverliezen van 200. In zoverre was namelijk sprake van nieuwe winst. Stel dat de splitsing wordt omgedraaid, dus X is de verkrijgende rechtspersoon en Y de splitsende rechtspersoon. In het schema is dit situatie 2. In het door mij eerder in dit onderzoek voorgestelde systeem zou de verliesaanspraak van 200 overgaan van de splitser (Y) naar de verkrijger (X) voor zover het vermogen dat die aanspraak heeft veroorzaakt, eveneens naar die verkrijger zou zijn overgegaan.6 In dit voorbeeld gaan wij ervan uit dat de totale verliesaanspraak van 200 bij de splitsing overgaat van de splitsende rechtspersoon (Y) naar de verkrijgende rechtspersoon (X). Stel dat deze verkrijger een nasplitsingswinst behaalt van 100 die volledig toerekenbaar is aan diens oorspronkelijke onderneming. Daarvan zat 75 direct vóór de splitsing al opgesloten in die onderneming. Het lijkt mij dan zuiver dat 25 kan worden afgezet tegen de overgenomen verliesaanspraak. Het eindresultaat is dan gelijk aan de situatie waarin de splitsing andersom zou zijn vormgegeven. Deze spiegelbeeldbenadering komt er wat betreft de fiscale voorsplitsingsaanspraken die zijn verbonden aan de overgenomen onderneming dus op neer dat wordt voorkomen dat aan de fiscaal gefaciliteerde splitsing materiële terugwerkende kracht wordt verleend. Dat is de derde methode. Het verderop uit te werken voorstel tot aanpassing van het huidige winstsplitsingssysteem neemt dit als vertrekpunt.

Fiscaaltechnische toets

Eerder in dit onderzoek zijn de diverse standaardvoorwaarden die betrekking hebben op fiscale voorsplitsingsaanspraken uitvoerig geanalyseerd. Samenvattend zijn daarbij de volgende onvolkomenheden van fiscaaltechnische aard vastgesteld:

Deze fiscaaltechnische onvolkomenheden zijn gesignaleerd tegen de achtergrond van de nu geldende manier waarop fiscale voorsplitsingsaanspraken na het (af)splitsingstijdstip worden verrekend. Hierna worden alternatieven behandeld. Mijns inziens kunnen de vastgestelde fiscaaltechnische onvolkomenheden daarmee worden opgelost.

Toets aan hoger recht

Art. 6 Fusierichtlijn verplicht Nederland tot het volgende. Als een in Nederland gevestigde verkrijger bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing in staat wordt gesteld voorsplitsingsverliesaanspraken over te nemen van de splitser, dient dat ook mogelijk te zijn voor een buiten Nederland maar in de EU gevestigde verkrijger met een vi in Nederland. De Nederlandse regeling voldoet hieraan.12 Art. 6 Fusierichtlijn schrijft niet voor op welke wijze de verliesverrekening over het (af)splitsingstijdstip heen moet plaatsvinden. Daarom is het mijns inziens voldoende als de vi-situatie op dezelfde wijze wordt behandeld als een puur binnenlandse situatie. In de Nederlandse regeling is dat het geval en dat blijft zo wanneer één van de hierna te behandelen alternatieven wordt overgenomen. De toets aan hoger recht slaagt.