10.2.2.5 Precontractuele fase

De vraag of überhaupt tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen, betreft niet een geschil betreffende de precontractuele fase als zojuist bedoeld. Volgens de ruime toepassing van de separabiliteitsleer zal het in de vermeende overeenkomst opgenomen arbitraal beding zich heel wel tot deze vraag kunnen uitstrekken (zie 5.8.2.2 sub c). Zo is het niet geheel uitgesloten dat een partij primair stelt dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen en op grond daarvan nakoming van de overeenkomst vordert en subsidiair, voor het geval wordt aangenomen dat geen overeenkomst is totstandgekomen, op grond van de precontractuele goede trouw voortzetting van de onderhandelingen of schadevergoeding vordert. Als in de volgens de zojuist genoemde partij totstandgekomen overeenkomst tussen partijen een arbitraal beding is opgenomen en de wederpartij zich erop beroept dat tussen partijen geen (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen, dan is het mogelijk dat wordt aangenomen dat zij zich niet tevens (met succes) erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en dat partijen arbitrage zijn overeengekomen ten aanzien van de vraag of de (hoofd)overeenkomst überhaupt is totstandgekomen, zij het dat men dan wel de al genoemde ruime toepassing van de separabiliteitsleer volgt (waaromtrent 5.8.2.2 sub c). Los van het vorenstaande, i.e. voor het geval het scheidsgerecht concludeert dat geen (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen, komt de vraag aan de orde of het arbitraal beding zich mede uitstrekt tot het subsidiair gevorderde, de vordering omtrent de precontractuele fase. Uiteraard zal de verweerder zich dan wel sowieso tijdig erop moeten hebben beroepen dat het beding zich daartoe niet uitstrekt (art. 1052 lid 2 Rv). Het antwoord op de genoemde vraag blijft een kwestie van uitleg en in de zojuist geschetste casuspositie komt het, mede in het licht van het "alles-in-één-vermoeden" in elk geval wel wenselijk voor dat het scheidsgerecht ook deze vordering afdoet (zie ook 10.2.2.1). Ook als een partij, ervan uitgaande dat geen (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen, slechts een "separate" vordering strekkende tot vergoeding van schade wegens afgebroken onderhandelingen instelt, blijft het een kwestie van uitleg of partijen — vooruitlopend op de (hoofd)overeenkomst — niettemin arbitrage zijn overeengekomen en, zo ja, de arbitrageovereenkomst zich tot de desbetreffende vordering uitstrekt. De genoemde ruime toepassing van de separabiliteitsleer zal daarbij dan in zoverre een rol kunnen spelen dat wij ervan mogen uitgaan dat het enkele feit dat geen (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen nog niet met zich brengt dat geen arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat, althans ten aanzien van de vraag of een (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen. Verdedigd kan worden dat, voor een geval waarin ingevolge de separabiliteit van het arbitraal beding mag worden aangenomen dat partijen arbitrage zijn overeengekomen over een mogelijk geschil betreffende de vraag of tussen hen inderdaad een (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen, dit op de grond dat daarin een arbitraal beding is opgenomen (waaromtrent 5.8.2.2 sub c), dan tevens mag worden aangenomen dat partijen als zij het op zich erover eens zijn of als de conclusie luidt dat geen (hoofd)overeenkomst is totstandgekomen — eventuele geschillen betreffende (het handelen van een partij aangaande) de niet-totstandkoming van de (hoofd)overeenkomst aan arbitrage hebben willen onderwerpen, dit net zoals bijvoorbeeld wordt aangenomen dat partijen acties uit onrechtmatige daad betreffende de uitvoering van een bepaalde (wel totstandgekomen) (hoofd)overeenkomst, houdende een arbitraal beding, aan arbitrage hebben willen onderwerpen, terwijl omtrent de (hoofd)overeenkomst in strikte zin tussen partijen geen geschil bestaat, doch tussen partijen met name strijd bestaat over de vraag of onrechtmatig is gehandeld ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst (zie daartoe 10.2.2.4).4 Ik kan mij voorstellen dat wij de zojuist geschetste lijn kunnen volgen als partijen uitvoerig met elkaar in onderhandeling waren en daarbij een aantal concept-overeenkomsten hebben uitgewisseld waarin van het begin af aan een arbitraal beding was opgenomen, terwijl (uit de stukken) blijkt dat over het in de conceptovereenkomsten opgenomen arbitraal beding geen (noemenswaardige) opmerkingen zijn gemaakt.5

Zo wordt het ook mogelijk geacht om een rechtskeuze te maken met betrekking tot geschillen betreffende de precontractuele fase.7 Om de rechtskeuze geheel veilig te stellen, sluiten partijen veelal een overeenkomst met betrekking tot hun onderhandelingen waarin zij naast de rechtskeuze ook resterende bepalingen aangaande de onderhandelingen kunnen opnemen (bijvoorbeeld in de vorm van een intentieverklaring of een "heads of agreement"). Partijen sluiten deze overeenkomst, met inbegrip van de rechtskeuze, voor het geval dat een geschil ontstaat over de uitleg of uitvoering van die overeenkomst.8 Mij dunkt dat daarin dan tevens een arbitraal beding kan worden opgenomen betreffende de geschillen die aangaande de onderhandelingen ontstaan.9