3.4.3 Garantie

Een andere vorm van zekerheidstelling is het bieden van een garantie.1 De moedervennootschap of een dochtervennootschap kan zich garant stellen voor de schuld van het concern. Kern van de garantie is dat de garant de schade vergoedt die ontstaat als gevolg van niet (volledig) presteren van de schuldenaar. Zo kan een moedervennootschap zich garant stellen voor de schuld van een dochtervennootschap.2 De moedervennootschap verbindt zich dan niet tot het nakomen van de verplichting van de dochtervennootschap jegens de schuldeiser, maar tot het vergoeden van schade die er als gevolg van het niet nakomen van de dochtervennootschap ontstaat.

De moedervennootschap wordt bij het geven van een garantie niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van de dochter. De garantie is een zelfstandige verplichting van de moedervennootschap ten opzichte van de schuldeiser. Bij het afroepen van de garantie is de inhoud van de garantieovereenkomst leidend, niet de onderliggende overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. De onafhankelijkheid van de garantie van de onderliggende overeenkomst in samenhang met de eenvoudige wijze van uitwinning en de afwezigheid van wettelijke regresregels, maakt dat de garantie door de praktijk soms als zekerheid wordt geprefereerd boven de hoofdelijkheid of de borgtocht.3

Het is daarom belangrijk dat bij een afgegeven garantie geen twijfel ontstaat over de kwalificatie ervan. Wanneer partijen wensen dat de garantie niet wordt gekwalificeerd als een borgtocht, is het aan te raden hier een expliciete partijafspraken over te maken. Als dergelijke afspraken zijn gemaakt in concernverband en zonder enige betrokkenheid van een particulier, dan zal de garantie niet snel als borgtocht wordt aangemerkt.4

Naast afwezigheid van wettelijk regres, blijft het onduidelijk of de garant na het voldoen van zijn verplichting subrogeert in de rechten van de schuldeiser. Enerzijds wordt het argument gebezigd dat de garant een eigen zelfstandige verplichting voldoet en daarom niet subrogeert in de rechten van de schuldeiser. Anderzijds wordt het argument gebruikt dat de garant door het voldoen van zijn eigen verplichting de hoofdschuldenaar bevrijdt van zijn prestatie en dat hierom subrogatie op zijn plaats is. In de lagere rechtspraak lijkt het eerste argument het meeste gewicht te krijgen. De Hoge Raad heeft zich tot nog toe niet uitgesproken over deze kwestie.5

Omdat bij de garantie geen wettelijke regresrechten ontstaan, komen partijen soms contractuele regresrechten overeen. De praktijk bij bankgaranties is hier een voorbeeld van. Vaak wordt afgesproken dat als de bankgarantie wordt ingeroepen en de bank de vorderingen van derden op zijn cliënt voldoet, de bank dit op de cliënt kan verhalen. Het hebben van een (contractueel) regresrecht leidt niet noodzakelijkerwijs tot een sterke verhaalspositie van de garant die schade leidt als gevolg van een ingeroepen garantie. Dat het zoeken van verhaal geen sinecure is bleek maar weer eens uit het Nieuwburen/Romania-arrest.6

In deze zaak had de moedervennootschap zich garant gesteld voor de huurverplichtingen van een drietal dochtervennootschapen.Voor de afloop van het huurcontract gaan de hurende dochters failliet en zegt de curator op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds op. De verhuurder spreekt vervolgens de moeder aan voor leegstandschade op grond van haar afgegeven concerngarantie. De moeder verweert zich en het geschil komt voor de rechter. Uiteindelijk oordeelt de Hoge Raad dat het faillissement van een huurder geen verandering brengt in de verplichtingen van een garantiegever. De moedervennootschap diende de leegstandschade aan de verhuurder uit te keren. Daarnaast bepaalde de Hoge Raad dat een eventuele regresvordering van de garant op de gefailleerde huurder, die ontstaat als gevolg van de betaling onder de garantie aan de verhuurder, niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder.7 De garant kan alleen buiten het faillissement om regres proberen te halen. Echter, regres halen op een failliete (dochter)vennootschap is in menig geval zinledig.8