6.3.6 De bevroren status van een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem

Tot slot de mogelijke verarming van – ditmaal – toekomstige medezeggenschap. Ik doel op het feit dat de systematiek van de wettelijke referentievoorschriften het gevonden resultaat waartoe zijn toepassing leidt (het grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem) als het ware bevriest. Dit werkt als volgt. Indien de vennootschap aan een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem onderworpen raakt, stelt art. 16 lid 2 Tiende Richtlijn het nationale medezeggenschapsrecht buiten werking. De systematiek van de SE-Richtlijn – de onderhandelingsprocedure met als vangnet de wettelijke referentievoorschriften – heeft in beginsel alleen voorafgaand aan de fusie gelding. Het gaat om een momentopname. Toekomstige personeelstoenames of veranderingen in de kapitaalomvang hebben geen invloed op de mate en de vorm van medezeggenschap die in de uit de fusie ontstane vennootschap bestaat. Niet alleen de mate en vorm, maar ook de verdeling van de medezeggenschapsrechten over de betrokken lidstaten wordt ‘bevroren’ op het moment van fuseren. De verdeling zoals die bij de fusie door de BOG is vastgesteld, ondergaat geen wijziging bij een aanzienlijke toename van het aantal werknemers in een betreffende lidstaat (behalve indien anders is overeengekomen).

In Nederland is de mate van medezeggenschap afhankelijk van drempels voor vermogen en personeelsomvang. Dit biedt speelruimte voor handig gebruik (dan wel misbruik) van de Tiende Richtlijn. Illustratief is het volgende voorbeeld:

Het is de vraag of de Nederlandse werknemers tegen deze uitkomst iets kunnen ondernemen. Een bedrijfsfusie valt niet onder het fusiebegrip van de Tiende Richtlijn en wordt dus niet bestreken door art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn. De EOR-Richtlijn kent in art. 13 een hernieuwde onderhandelingsplicht indien zich na de instelling van de EOR structurele veranderingen voordoen. Een soortgelijke hernieuwde onderhandelingsplicht wordt bepleit met betrekking tot structurele veranderingen die zich voordoen na oprichting van een SE.1 De plicht wordt gebaseerd op de algemene misbruikbepaling van art. 11 SE-Richtlijn in combinatie met overweging 18 preambule SE-Richtlijn. Deze oplossing biedt geen soelaas voor structurele veranderingen die zich voordoen na een grensoverschrijdende fusie.Art. 11 SE-Richtlijn is in de Tiende Richtlijn niet van overeenkomstige toepassing verklaard.2 Klaarblijkelijk was de Europese wetgever van oordeel dat op de nationale juridische fusies na geen misbruik van de grensoverschrijdende fusie kan worden gemaakt om medezeggenschap te ontwijken.3 Het bovenstaande voorbeeld laat zien dat deze visie niet (geheel) opgaat.

Hebben de werknemers andere mogelijkheden? In de arresten Mangold en Kücükdeveciwerkte een algemeen beginsel van Unierecht (het non-discriminatiebeginsel) via de band van de richtlijn als gevolg van het buiten werking stellen van nationaal recht indirect door binnen de horizontale rechtsverhouding.4 Hoewel het Hof van Justitie andermaal heeft geoordeeld dat het gemeenschapsrecht de lidstaten geen vrijbrief biedt tot het maken van misbruik,5 wordt in de literatuur verschillend gedacht over de vraag of het verbod op misbruik een algemeen rechtsbeginsel is.6 Los daarvan, hebben de arresten van het Hof van Justitie inzake misbruik steeds betrekking op de vraag onder welke omstandigheden een lidstaat belemmerende maatregelen kan opleggen om misbruik te voorkomen. Het is niet duidelijk of deze rechtspraak – als het verbod op misbruik van recht al een algemeen rechtsbeginsel betreft – ook in een horizontale verhouding kan worden ingeroepen om het bestuur van de vennootschap tot onderhandelen te verplichten.7

Het ligt meer voor de hand een oplossing te zoeken via het nationale recht. Nederland kent met art. 3:13 BW een algemene misbruikbepaling. Het Hof van Justitie overwoog in het arrest Kefalas dat nationale gerechtelijke instanties een nationale rechtsregel inzake rechtsmisbruik kunnen toepassen om te beoordelen of van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht misbruik wordt gemaakt.8 Het beroep op de nationale bepaling mag echter geen afbreuk doen aan de volle werking en de eenvormige toepassing van de gemeenschapsbepalingen in de lidstaten en mag met name de reikwijdte van de gemeenschapsbepalingen niet wijzigen of de doeleinden die daarmee worden nagestreefd in gevaar brengen.9 Toegepast op de bovengenoemde casus sluit ik niet uit dat de Nederlandse werknemers op grond van art. 3:13 BW kunnen stellen dat de uit de fusie ontstane vennootschap de regeling van de Tiende Richtlijn misbruikt om werknemers rechten met betrekking tot hun medezeggenschap te ontnemen. In lijn met art. 16 lid 7 Tiende Richtlijn zou het misbruik moeten leiden tot een hernieuwde onderhandelingsplicht voor de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap.