5.2.2 Medeondernemerschap als species van toerekening

Art. 26 lid 1 WOR kent de ondernemingsraad de bevoegdheid toe beroep in te stellen tegen bepaalde besluiten van ‘de ondernemer’. Indien de Ondernemingskamer het beroep gegrond verklaart, kan hij ‘de ondernemer’ verplichten het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken en de aan te wijzen gevolgen ongedaan te maken, en kan hij hem een verbod opleggen het besluit of onderdelen daarvan uit te voeren (art. 26 lid 5 WOR). In het licht van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen indien het beroep gegrond wordt verklaard, zal de ondernemingsraad er bij toerekening veel aan gelegen zijn óók (of misschien zelfs wel: juist) de derde in de OK-procedure te betrekken. De in art. 26 lid 5 WOR bedoelde voorzieningen zullen zich dan immers mede (kunnen) richten tegen de partij die het bestreden besluit daadwerkelijk heeft genomen. Bovendien zou de preventieve werking die de wetgever, in navolging van de SER,1 voor ogen heeft gestaan met de invoering van een beroepsrecht,2 de derde er toe kunnen bewegen zich in de fase van de besluitvorming meer rekenschap te geven van de vraag wanneer de ondernemingsraad in het proces betrokken dient te worden.

In de beschikking inzake de Kamer van Koophandel Rotterdam3 kwalificeert de Ondernemingskamer voor het eerst een derde met zoveel woorden als medeondernemer. Bij AMvB van 24 december 1997 werden drie Kamers van Koophandel in Zuid-West Nederland samengevoegd tot één nieuwe Kamer. Het gebied van de nieuwe Kamer was ongeveer 10% kleiner dan dat van de drie zelfstandige Kamers. De Ondernemingskamer was het met de ondernemingsraad eens dat het (formele) besluit tot vaststelling van de AMvB moest worden gekwalificeerd als een (materieel) besluit in de zin van art. 25 lid 1 aanhef en onder a en onder b jo d WOR. Met deze constatering ben ik het eens. De Ondernemingskamer rekende dat besluit desondanks niet toe aan de Kamer(s) van Koophandel, nu een vergelijking met een moeder-dochterverhouding in concernverband niet opging en nu van nauwe betrokkenheid van de Kamer bij de besluitvorming4 of van andere specifieke omstandigheden die toerekening rechtvaardigden, niet was gebleken. In deze redengeving kan ik mij in die zin niet vinden dat de Ondernemingskamer hier te vergaande voorwaarden stelt aan toerekening, nl. een concernverband en nauwe betrokkenheid. Een bijzondere zeggenschapsverhouding hoeft niet noodzakelijkerwijs in een concernverband te bestaan,5 en betrokkenheid van (het bestuur van) de dochter is, zoals ik eerder al aangaf,6 geen voorwaarde om een besluit toe te kunnen rekenen. Desondanks was de Ondernemingskamer van mening dat de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld had moeten worden advies uit te brengen, nu de Staat voor wat betreft het aangevochten besluit ‘tenminste als mede-ondernemer’ moest worden aangemerkt. De Staat had immers met de vaststelling van de AMvB rechtstreeks in de onderneming ingegrepen. De Ondernemingskamer beschouwt medeondernemerschap als alternatief voor toerekening om te bewerkstelligen dat een besluit van een derde binnen het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad komt.

In de zaken betreffende de gemeentelijke herindeling Haaglandenen de opheffing Waterschap Polderdistrict Betuwewerd cassatie ingesteld van de beschikkingen van de Ondernemingskamer7 waarin deze de provincie Zuid-Holland resp. de provincie Gelderland, naar analogie van haar beschikking inzake de Kamer van Koophandel Rotterdam, als medeondernemer had aangemerkt op de enkele grond dat zij met hun besluiten rechtstreeks in de betrokken ondernemingen hadden ingegrepen.8 De Hoge Raad vernietigde de beschikkingen op gelijkluidende gronden.9 Om een derde als medeondernemer te kwalificeren moet het besluit niet alleen rechtstreeks in de onderneming ingrijpen (voor de Ondernemingskamer was dat reeds voldoende10 ), maar moet aan twee aanvullende voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet sprake zijn van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming verschaft dat gezegd kan worden dat hij de onderneming mede in stand houdt. Ten tweede moet het besluit niet uit zijn aard vallen buiten de sfeer van de aan organen van de ondernemer toekomende bevoegdheden. Aan deze laatste voorwaarde, zagen we zojuist al, moet ook voldaan zijn om een besluit toe te kunnen rekenen. Bij medeondernemerschap draait het dus om stelselmatige beïnvloeding. Aldus beschouwd is medeondernemerschap een gekwalificeerde vorm van toerekening, nl. van toerekening van een besluit van een derde die stelselmatig invloed uitoefent op de besluitvorming inzake de onderneming. Het betreft hier de toerekeningsvariant ‘rechtstreeks ingrijpen’. Nu de Hoge Raad zich slechts heeft uitgelaten over toerekening in de zin van rechtstreeks ingrijpen, is de vraag gerechtvaardigd of bij de toerekeningsvariant ‘specifiek betrekking hebben op’ ook voldaan moet zijn aan de voorwaarde van stelselmatige beïnvloeding. Omdat deze variant met name van belang is bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer, zal ik in par. 5.3.7.1 nader op deze vraag ingaan.

Ik gaf in par. 5.2.1.2 reeds aan dat Ingelse, die daarmee overigens een uitzonderingspositie inneemt11 , meent dat de Hoge Raad met de aanduiding ‘stelselmatig’ bedoeld zou hebben tot uitdrukking te brengen dat de mogelijkheid invloed uit te oefenen volstaat om te kunnen spreken van medeondernemerschap. Niet nodig zou zijn dat daadwerkelijk invloed wordt uitgeoefend.12 De bedoeling van de Hoge Raad zou volgens Ingelse blijken uit het feit dat het woord ‘stelselmatig’ in de betreffende overweging niet een bijvoeglijk naamwoord bij ‘invloed’ is, maar een bijwoord bij ‘verschaffen’. Dat moge op zich genomen zo zijn, ook Ingelse ontkomt er niet aan dat de Hoge Raad spreekt van het innemen van een positie die stelselmatig invloed verschaft. Het innemen van een positie veronderstelt een actieve opstelling, hetgeen niet anders kan betekenen dan dat het moet gaan om daadwerkelijke uitoefening van invloed. Daar komt, met een schuin oog naar de verschillende benaderingen inzake toerekening,13 bij dat de opvatting van Ingelse blijk geeft van een concernrechtelijke benadering van medeondernemerschap. Een dergelijke benadering vindt geen steun in het recht. Tenslotte geven de bewoordingen waarin de Ondernemingskamer zich na 2000 uitdrukt er blijk van dat het moet gaan om daadwerkelijke uitoefening van invloed, en dat de mogelijkheid invloed uit te oefenen niet volstaat. Zo overweegt de Ondernemingskamer in de beschikking inzake FNV Ledenservice II dat FNV Bondgenoten en FNV Bouw de facto een overwegende zeggenschap hebben, en wel in zodanige mate dat zij hebben te gelden als mede-ondernemers.14 De veel gehanteerde aanduiding ‘stelselmatige beïnvloeding’ brengt treffend tot uiting wanneer we kunnen spreken van medeondernemerschap, óók omdat stelselmatigheid méér veronderstelt dan betrokkenheid bij het besluit waartegen het beroep van de ondernemingsraad zich richt. De beïnvloeding moet een structureel karakter hebben; betrokkenheid die zich beperkt tot het besluit waartegen het beroep van de ondernemingsraad zich richt, volstaat voor toerekening, maar is onvoldoende om van een medeondernemer te kunnen spreken. Dit laatste heeft de Ondernemingskamer nog wel eens over het hoofd gezien, constateren ook Sprengers15 en Verburg.16 Een voorbeeld biedt de beschikking inzake NS Reizigers, waar voor de Ondernemingskamer intensieve betrokkenheid bij het aangevallen besluit volstond om NV Nederlandse Spoorwegen als medeondernemer te kwalificeren.17 Ook de voorzieningenrechter Rotterdam lijkt uit het oog te verliezen dat betrokkenheid bij een enkel besluit niet volstaat om te kunnen spreken van medeondernemerschap.18 Omstandigheden waarvan een combinatie kan duiden op stelselmatige beïnvloeding zijn enig aandeelhouderschap, het vormen van het bestuur of de meerderheid van het bestuur van de ondernemer, het bepalen van het commerciële beleid van de ondernemer, het voeren van een gezamenlijke regie over de ondernemer en gelieerde ondernemingen die zich op eenzelfde markt bewegen, financiële afhankelijkheid van de ondernemer, en het voornemen om de onderneming die de ondernemer in stand houdt op (korte) termijn in de activiteiten van de groep te integreren.19

Verburg lijkt de mogelijkheid open te houden dat sprake is van medeondernemerschap zonder dat de moeder het betreffende besluit daadwerkelijk heeft genomen. De moeder zou in dat geval in rechte kunnen worden betrokken voor een besluit dat niet door haar maar door de dochter is genomen. Zo schrijft Verburg: ‘De vraag rijst nu of betrokkenheid van de medeondernemer bij het in de art. 26 WOR-procedure aan de orde zijnde besluit een eis is. Ik meen dat op deze vraag een genuanceerd antwoord past. … Ik ben geneigd aan de betrokkenheid van de moedervennootschap bij het in de art. 26 WOR-procedure maatgevende besluit geen doorslaggevend gewicht toe te kennen. … Het ontbreken van betrokkenheid van de moedervennootschap kan een aanwijzing zijn [dat de moeder geen medeondernemer is, JvM], maar staat er niet aan in de weg dat er toch sprake is van stelselmatige beïnvloeding.’.20 Hoewel de gedachte mij sympathiek voorkomt omdat betrokkenheid van de moeder niet zelden onzichtbaar is of onzichtbaar wordt gemaakt, meen ik dat Verburg een stap te ver gaat. In zijn uitspraken inzake de gemeentelijke herindeling Haaglanden en de opheffing Waterschap Polderdistrict Betuwe heeft de Hoge Raad overwogen dat het moet gaan om een besluit van een ander dat rechtstreeks in de onderneming ingrijpt.21 Dat is op zich onvoldoende om van medeondernemerschap te spreken, maar een voorwaarde om als medeondernemer te kunnen worden aangemerkt is het wel. Zoals ik al aangaf beschouw ik medeondernemerschap als een gekwalificeerde vorm van toerekening, en toerekenen kan men slechts besluiten van een derde. Bovendien zou het een te vergaande inbreuk op het vennootschapsrecht zijn indien de moeder, al is dat slechts voor doeleinden van medezeggenschap, in min of meer algemene zin kan worden aangesproken tot nakoming van verplichtingen van haar dochter. Tenslotte, het is ook niet nodig de moeder als medeondernemer te kwalificeren indien zij een besluit niet heeft genomen. Medeondernemerschap strekt er toe de derde die het besluit heeft genomen naast de ondernemer in rechte te betrekken, onder meer om te bewerkstelligen dat het besluit wordt ingetrokken. Is een besluit door de (dochter-)ondernemer zelf genomen en wordt dat door hem niet betwist,22 dan is hij daarmee ook bevoegd en in staat het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.