2.3.2 Vijf strijdvragen en hun invloed op het recours objectif

De vormgeving en toelichting van artikel 154 van de Grondwet van 1887 staan symbool voor vijf discussievragen. Deze hebben de ontwikkeling van (algemene) bestuursrechtspraak - en de rechtsstatelijke functie daarvan - tot ver in (en soms zelfs na) de klassieke periode beïnvloed.

Ten eerste bestond grote verdeeldheid over de vraag of überhaupt bestuursrechtspraak tegen bestuurshandelen opengesteld moest worden.1 De terughoudende opstelling van de Grondwetgever in 1887 over het verplicht stellen van bestuursrechtspraak legde een dilemma bloot dat hiervoor al zijdelings ter sprake kwam, en het bestuursprocesrecht permanent zou beïnvloeden. Aan de ene kant vond de Grondwetgever het belangrijk dat burgers aanspraak moesten kunnen maken op wetmatig bestuur, maar aan de andere kant wilde de Grondwetgever bestuursorganen niet te zeer belemmeren in hun bestuurstaak. Met betrekking tot dit laatste heerste over het algemeen een groot vertrouwen in het openbaar bestuur, hetgeen ook terug te zien is in de toenmalige bestuursrechtelijke literatuur. Zo ging men er vaak simpelweg vanuit dat machtsmisbruik niet voorkwam. Bestuursorganen werden eigenlijk als onfeilbaar beschouwd.2 Zelfs tot laat in de klassieke periode van het bestuursrecht is dat geluid te bespeuren.3 Het was in 1887 ook nog niet zo heel lang geleden dat het Conflictenbesluit van 1822 was opgeheven,4 waarmee - kort gezegd –civiele procedures tegen bestuursorganen aan de burgerlijke rechter onttrokken konden worden. Dat gaf zowel het wantrouwen van rechterlijke inmenging bij de taakuitoefening van bestuursorganen, als het vertrouwen in een ‘zelfstandig’ opererende bestuursmacht aan. De ambtelijke tegendruk om het bestuur te vrijwaren van onafhankelijke bestuursrechtspraak mag in verband met het door Van der Hoeven zo aangeduide “buiten de deur houden” van bestuursrechtspraak trouwens niet worden onderschat.5

Het zo lang uitblijven van (algemene) bestuursrechtspraak is in de bestuursrechtelijke literatuur ook wel in verband gebracht met de nadruk op de binding aan de wet in de klassieke periode van het bestuursrecht, en het zien van besturen als het zuiver uitvoeren van de wet.6 Of de wet juist was uitgevoerd, kon het bestuur - waarin over het algemeen een groot vertrouwen bestond - immers prima zélf in administratief beroep beoordelen. Daarvoor was een rechterlijke inmenging niet per se nodig. Wat daarvan verder ook zij, de strijdvraag of op grond van het toenmalige artikel 154 van de Grondwet bestuursrechtspraak inderdaad opengesteld zou moeten worden, is onder meer relevant voor de vraag of algemene rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter überhaupt op enige manier vorm kon gaan krijgen.

De tweede discussievraag betrof de keuze tussen algemene bestuursrechtspraak dan wel bestuursrechtspraak op bepaalde specifieke bestuursrechtelijke terreinen. Loeff was een bekend voorstander van bestuursrechtspraak ‘over de gehele linie’.7 De ingewijde lezer weet dat zijn wetsontwerpen betreffende de invoering van algemene bestuursrechtspraak nooit het Staatsblad zouden bereiken. In plaats daarvan kwam bestuursrechtspraak op deelterreinen van het bestuursrecht tot stand. Deze loop van de geschiedenis had consequenties voor de mogelijke ontwikkeling van het recours objectif. De functie die wordt toegekend aan een bestuursrechtelijke beroepsprocedure staat namelijk mede onder invloed van het soort zaken die daar aan bod komen. Zo zou in typische tweepartijengeschillen een ‘subjectieve’ benadering eerder voor de hand kunnen liggen dan in zaken waarbij veel derde-belanghebbenden bestaan.

Ten derde bestond verdeeldheid over de vraag of eventuele bestuursrechtspraak bij de rechtelijke macht, dan wel bij een andere beroepsinstantie diende te worden opengesteld.8Artikel 154 van de Grondwet 1887 liet ten aanzien van deze vraag alle mogelijkheden open. De te maken keuze kan relevant zijn voor de taakopvatting die de aan te wijzen beroepsinstantie prefereert.

Ten vierde bestond geen communis opinio over de rechtsstatelijke functie van welke bestuursrechtelijke beroepsprocedure dan ook. Het ontbreken van een ankerpunt hierover in (de toelichting op) artikel 154 Grondwet was een stille voorbode voor een lange periode van uiteenlopende zienswijzen over de functie en inrichting van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.

Ten vijfde waren de meningen sterk verdeeld over de vraag of het ‘vrije goedvinden’ van het openbaar bestuur - het zogenaamde freies Ermessen - eraan in de weg staat om tegen bestuurshandelen beroep bij een bestuursrechter open te stellen.9 Dit was een kwestie die zelfs al vóór de grondwettelijke opening voor bestuursrechtspraak in 1887 speelde.10 Het vraagstuk was niet alleen van belang voor de vraag welke instantie met rechtspraak belast zou worden, maar ook (en vooral) voor de vraag welke bestuurshandelingen voor een rechtmatigheidscontrole in aanmerking zouden komen (het zaaksaanbod). Het veiligstellen van het freies Ermessen was in sommige opvattingen namelijk aanleiding om te kiezen voor een zogenaamd enumeratiestelstelsel (rechterlijke controle die beperkt is tot bepaalde geselecteerde bestuursbeslissingen) in plaats van rechterlijke controle over de hele linie van het bestuurshandelen. Hiervoor werd al opgemerkt dat het zaaksaanbod de functie van de beroepsprocedure kan beïnvloeden. Zou het freies Ermessen er niet aan in de weg staan om ten aanzien van bepaalde bestuurshandelingen beroep bij een bestuursrechter open te stellen, dan was de vervolgvraag of, en zo ja hoe, het freies Ermessen getoetst diende te worden.

Tegen de achtergrond van de verdeeldheid over het antwoord op al deze vragen is het niet vreemd dat de toenmalige artikelen 153 en 154 Grondwet - die weinig houvast of richting voor antwoorden gaven - in de bestuursrechtelijke literatuur als een “parlementairen smeltkroes” zijn betiteld.11 Het moge duidelijk zijn dat niet alleen het grondwettelijk ankerpunt voor bestuursrechtspraak met mist was omgeven. Dat gold in het bijzonder ook voor de rechtsstatelijke functie daarvan. Er was geen duidelijke en breed gedragen ‘missie’ voor een bestuursrechter.