Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) 2015/12.3.3:12.3.3 Schaduwschadesituatie 2: directe schaduwschade zonder onteigeningsdreiging

Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (SteR nr. 22) 2015/12.3.3

12.3.3 Schaduwschadesituatie 2: directe schaduwschade zonder onteigeningsdreiging

Documentgegevens:

D.G.J. Sanderink, datum 01-03-2015

Datum: 01-03-2015
Auteur: D.G.J. Sanderink
JCDI: JCDI:ADS448771:1
Vakgebied(en): Internationaal publiekrecht / Mensenrechten
Omgevingsrecht / Bijzondere onderwerpen

Schaduwschade kan zich eveneens voordoen in de situatie waarin de in waarde dalende grond in de toekomst door aanvullende gebruiks- en/of bouwbeperkingen zal worden getroffen, maar niet onteigend zal hoeven worden voor het realiseren van een werk, een activiteit en/of een van het bestaande gebruik afwijkende bestemming. In deze situatie zijn de voorgenomen publiekrechtelijke rechtshandelingen van de overheid er niet op gericht het bestaande gebruik onmogelijk te maken en/of bestaande bouwwerken te (doen) verwijderen, maar beogen zij slechts nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden voor de toekomst te laten vervallen. Voorbeelden van deze situatie zijn er veel. Zo kan een bestemmingsplan dat op een perceel grond akkerbouw en industrie toestaat, zodanig gewijzigd worden dat de (nog niet benutte) industriële mogelijkheden vervallen en alleen het bestaande agrarische gebruik nog toegestaan is. Ook kan een bestemmingsplan dat kantoorgebouwen tot een hoogte van twintig meter toestaat zodanig gewijzigd worden dat nog slechts een hoogte van tien meter toegestaan is. Het bestaande kantoorgebouw van tien meter kan dan niet meer met nieuwe bouwlagen uitgebreid worden. Denkbaar is ook dat een agrarische onderneming beschikt over een perceel waarop volgens het bestemmingsplan nog ruimte is voor uitbreiding van de stallen. Een bestemmingsplanwijziging kan die nog niet benutte uitbreidingsplannen doen vervallen. In al deze gevallen kan reeds het voornemen om het bestemmingsplan te wijzigen een waardedaling van de grond en de daarmee verbonden objecten (schaduwschade) tot gevolg hebben. Door de voorgenomen wijziging van de bestemming vervallen immers in de toekomst mogelijk gebruiks- en/of bouwmogelijkheden, waardoor de grond en de daarmee verbonden objecten minder aantrekkelijk kunnen worden.

Bij de situaties van directe schaduwschade zonder onteigeningsdreiging kan, wat betreft de noodzaak van een voorziening voor schaduwschade, onderscheid gemaakt worden tussen twee categorieën van rechtsinstrumenten waardoor bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden kunnen vervallen. Ten eerste kunnen zij vervallen door de uitvaardiging of wijziging van een bestemmingsplan of inpassingsplan.1 Dit is waarschijnlijk de meest voorkomende situatie en zij zal voortaan gemakshalve ook wel ‘schaduwschadesituatie 2a’ genoemd worden. Ten tweede kunnen bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden ook vervallen door de uitvaardiging of wijziging van andere algemeen verbindende voorschriften dan bestemmingsplannen en inpassingsplannen. Deze situatie zal in het vervolg kortheidshalve ook wel ‘schaduwschadesituatie 2b’ genoemd worden.

Ad 1. Schaduwschadesituatie 2a

Voor situaties van directe schaduwschade zonder onteigeningsdreiging hoeft mijns inziens (mogelijke uitzonderlijke situaties daargelaten) in beginsel geen voorziening te bestaan, indien het voornemen bestaat de bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden te laten vervallen door de uitvaardiging of wijziging van een bestemmingsplan of inpassingsplan. Voor deze opvatting is doorslaggevend dat deze situaties van directe schaduwschade naar huidig recht op grond van de Wro slechts een relatief beperkte periode hoeven te duren. De eigenaar is in deze situaties naar huidig recht namelijk rechtens in staat de schaduwschade ofwel onmiddellijk ofwel na een relatief beperkte periode te beëindigen. Ik licht dit als volgt toe.

Als een voornemen bekendgemaakt wordt om bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden te laten vervallen, dan kan de eigenaar die mogelijkheden onmiddellijk gaan benutten. Indien hij die mogelijkheden inderdaad gaat benutten op een moment dat die mogelijkheden nog bestaan, zullen de tot stand gebrachte gebruiksactiviteiten en/of bouwwerken bij de bestemmingswijziging in beginsel positief bestemd moeten worden.2 Bij verkoop van de grond kan de koper de snel door de verkoper tot stand gebrachte bouwwerken en aangevangen gebruiksmogelijkheden blijven benutten op grond van de (door de snelle benutting van de mogelijkheden) afgedwongen positieve bestemming. De voorgenomen gebruiks- en/ of bouwbeperking is dan geen reden voor een lagere koopprijs, omdat die beperking de koper niet treft. Indien de eigenaar de nog bestaande mogelijkheden niet zelf wil of kan benutten, kan hij de grond vóór de bestemmingswijziging verkopen aan een koper die dat wel wil en kan. De koper kan dan vóór de bestemmingswijziging de bestaande gebruiks- en/of bouwmogelijkheden benutten en daarmee een positieve bestemming van die mogelijkheden afdwingen. Ook dan is voor een lagere koopprijs geen aanleiding.

Uiteraard kunnen een voorbereidingsbesluit ex artikel 3.7 Wro en de aanhoudingsplicht ex artikel 3.3 Wabo het afdwingen van een positieve bestemming verhinderen. Ook dan hoeft voor schaduwschadesituatie 2a mijns inziens naar huidig recht echter in beginsel geen voorziening te bestaan. De aanhoudingsplicht geldt immers slechts een jaar, tenzij binnen dit jaar een ontwerpbestemmingsplan of ontwerpinpassingsplan ter inzage wordt gelegd.3 Deze termijn van een jaar kan eventueel worden verlengd met zes weken voor het indienen van zienswijzen ex artikel 3:16 lid 1 Awb, met twaalf weken voor het vaststellen van het plan ex artikel 3:8 lid 1 aanhef en onder e Wro, met twee of zes weken voor bekendmaking van het plan ex artikel 3:8 lid 3 of 4 Wro en met zes weken voor het in werking treden van het plan ex artikel 3.8 lid 5 Wro i.c.m. artikel 6:7 Awb.4 De maximale termijn van de aanhoudingsplicht is derhalve een jaar en dertig weken. Zo in deze periode sprake is van schaduwschade, is dit voor de eigenaar doorgaans te overzien en kan hij wachten op de schadevergoeding waar hij recht op heeft na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan of inpassingsplan. Voor deze overzienbare periode van schaduwschade lijkt een voorziening, zoals een recht op onteigening of schadevergoeding, niet op grond van artikel 1ep vereist.5

Ad 2. Schaduwschadesituatie 2b

Natuurlijk kunnen ook in andere algemeen verbindende voorschriften dan bestemmingsplannen en inpassingsplannen regels gegeven worden over het gebruik van en bouwen op gronden. Te denken valt bijvoorbeeld aan het Besluit omgevingsrecht (waarin vergunningsvrije gebruiks- en bouwactiviteiten zijn opgenomen), milieuregelgeving, provinciale verordeningen (zoals landschapsverordeningen) en gemeentelijke verordeningen (waarin onder meer bepalingen over overlast opgenomen kunnen zijn).6 Bij het voornemen om bestaande, maar nog niet benutte bouw- of gebruiksmogelijkheden te laten vervallen door de uitvaardiging of wijziging van dergelijke algemeen verbindende voorschriften bestaat (in de regel) geen aanhoudingsplicht. Ook in dit geval kan de eigenaar de bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- of bouwmogelijkheden dus onmiddellijk gaan benutten. Met het onmiddellijk benutten van de nog bestaande mogelijkheden kan de eigenaar echter (anders dan bij het doen vervallen van gebruiks- en bouwmogelijkheden door bestemmingsplannen en inpassingsplannen) niet afdwingen dat de overheid het inmiddels aangevangen gebruik en/of de inmiddels opgerichte bouwwerken respecteert door dit gebruik en deze bouwwerken in de algemeen verbindende voorschriften toe te blijven staan. Er is immers geen rechtsregel die voorschrijft dat algemeen verbindende voorschriften gebruiksactiviteiten en bouwwerken die op het moment van hun inwerkingtreding al bestaan, moeten respecteren.7 Hier kan de eigenaar dus in beginsel niet zelf een einde maken aan de schaduwschade die hij lijdt. Net als in schaduwschadesituatie 1 kan het voornemen voor het doen vervallen van bestaande, maar nog niet benutte gebruiks- en bouwmogelijkheden lang bestaan. Daardoor kan de waarde van de grond en de daarmee verbonden objecten langdurig gedrukt worden door dit voornemen en kan de eigenaar die zijn eigendom wil verkopen dit slechts doen tegen een lagere prijs dan voorheen. Mogelijk kan de eigenaar zijn eigendom als gevolg van het voornemen in die periode zelfs helemaal niet verkopen. Daarom dient mijns inziens bij het voornemen tot het doen vervallen van niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden door andere algemeen verbindende voorschriften dan bestemmingsplannen en inpassingsplannen een eigenaar de overheid in beginsel te kunnen dwingen om hem schadevergoeding te betalen of de grond van hem te kopen, zodra de overheid niet binnen een redelijke termijn definitief beslist of de betreffende mogelijkheden zullen vervallen.8

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Onder de toekomstige Omgevingswet zal het niet meer gaan om een bestemmingsplan of inpassingsplan, maar om een omgevingsplan of projectbesluit (zie in het bijzonder art. 2.4 en art. 5.42 van het wetsvoorstel Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 2)).

Zie Van Buuren e.a. 2014, p. 66 en 72-73, ABRvS 25 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008: BD5376 en ABRvS 9 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7139. Van belang is op te merken dat (in een bestemmingsplan of inpassingsplan op te nemen) overgangsrecht in schaduwschadesituatie 2 niet aan de orde is. Bij planrechtelijk overgangsrecht wijkt de nieuwe bestemming immers af van het bestaande gebruik en moet die nieuwe bestemming in beginsel binnen de planperiode (van normaal tien jaar) gerealiseerd worden (zie Van Buuren e.a. 2014, p. 66 en 72-73, ABRvS 25 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008: BD5376 en ABRvS 9 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7139). In schaduwschadesituatie 2 wijkt de nieuwe bestemming juist niet af van het bestaande gebruik, maar vervallen slechts nog niet benutte gebruiks- en/of bouwmogelijkheden. Overgangsrecht is dus alleen aan de orde bij directe schaduwschade met onteigeningsdreiging (schaduwschadesituatie 1).

Zie art. 3.7 lid 5 Wro (i.c.m. art. 3.26 lid 2 en 3.28 lid 2 Wro).

Deze bepalingen zijn ook van toepassing op voorbereidingsbesluiten voor rijksinpassingsplannen en provinciale inpassingsplannen (zie art. 3.26 lid 2 en 3.28 lid 2 Wro). Dit is alleen anders ten aanzien van art. 3.8 lid 4 Wro. Daardoor dient een rijksinpassingsplan (anders dan bestemmingsplannen en provinciale inpassingsplannen) altijd ingevolge art. 3.8 lid 3 Wro binnen twee weken na vaststelling bekendgemaakt te worden.

Het is niet uitgesloten dat hierover anders geoordeeld moet worden onder de toekomstige Omgevingswet, indien de duur van de voorbereidingsbescherming daarin ten opzichte van de Wro aanzienlijk zou worden verlengd.

Provinciale staten en de gemeenteraad kunnen (binnen de geografische grenzen van hun provincie/gemeente) op grond van art. 145 Provinciewet respectievelijk art. 149 Gemeentewet beperkingen ten aanzien van het gebruik van eigendommen vaststellen, mits dit gebruik de openbaarheid raakt (vergelijk HR 20 oktober 1981, r.o. 7, NJ 1982/18 (Aanplakverbod)) en de beperking niet in strijd is met hoger recht. Zie over de grenzen van de verordenende bevoegdheid van provinciale staten en de gemeenteraad T & C Gemeentewet Provinciewet 2013, aant. 3 bij art. 145 Provinciewet en aant. 3 bij art. 149 Gemeentewet.

Dat neemt niet weg dat algemeen verbindende voorschriften dergelijke bestaande gebruiksactiviteiten en bouwwerken in de praktijk vaak respecteren uit een oogpunt van rechtszekerheid en proportionaliteit.

Het lijkt mij redelijk deze termijn op twee jaar te stellen. Vergelijk ook de hiermee samenvallende termijn bedoeld in paragraaf 12.4.3 (onder verwijzing naar paragraaf 12.4.4) en de (overigens niet-fatale) termijn van twee jaar voor het vaststellen van een tracébesluit ex art. 9 lid 1 Tracéwet.