I.F.4.2 Waar schiet het Zwitserse recht tekort? De leer der 'Gesetzliche Vertretung. Van erflater?

In de Zwitserse doctrine1 wordt de leer dat de Willensvollstrecker een 'wettelijk vertegenwoordiger' is uitdrukkelijk verworpen. Kunzle2 daarentegen omarmt naast de gewone regels van de Stellvertretung, toch ook weer de ge-setzliche Vertretung.

Waarom zoekt men zijn heil bij de wet en niet bij vertegenwoordiging op basis van de wil van erflater?

Zelfs degene die krampachtig vast wil houden aan de wet, heeft toch voldoende aan de in § 517 ZGB neergelegde wettelijke basis voor de autonomie van de private wil van erflater (Vertreter des Willen des Erblassers) en hoeft toch niet terug te vallen op de (algemene) klinische gesetzliche Vertretung?

Mijns inziens komt de belangrijkste aap (wederom) uit de mouw als hij (p. 114) verklarenderwijs aangeeft:

Inderdaad. Aan de behoefte om de achterman (desgewenst) 'zuruckzudran-gen' wordt niet voldaan. Kunzle wijst er op (p. 89) dat bij '(gewillkurten) Stel-lvertretung' de achterman 'multipliziert wird'. En bij privatieve vertegenwoordiging is alleen maar de vertegenwoordiger aan het woord. Hij heeft als het ware een eigen recht, een recht dat alleen hem ter beschikking staat. Het gewenste gevolg (privatieve werking) mag blijkbaar in een rechtsstelsel niet uitzonderlijk, niet 'aussergewohnlich' zijn. De rechtsfiguur moet enigszins in te bedden zijn in het systeem. In de recente Duitse dissertaties was men kritisch op de heersende leer van de Amtstheorie en had men er op zich vrede mee dat inbedding in een kant en klaar concept niet mogelijk was.

Uiteindelijk zal men dan wel moeten gaan aanleunen tegen bijvoorbeeld de 'gesetzlicher Vertretung'3 of het gebruiken van meerdere definities naast elkaar en blijft men, waar wij niet meer vreemdvan opkijken, steken bij 'sui ge-neris'. Zou dat ons voorland zijn voor het nieuwe erfrecht?

Indien men in een rechtsstelsel de 'verdrangende volmacht' (of last) niet kent, heeft men in ieder geval moeite met het neerzetten van de rechtspositie van de executeur langs de lijnen van vertegenwoordiging op basis van de autonomie van erflater en wordt zelfs uit pure noodzaak op de regeling van de voogdij teruggevallen.Wil men deze klassieke benadering doorbreken, dan kan dit alleen met een rechtsfiguur die vertegenwoordiging en 'eigen recht' combineert en waarbij, anders dan bij voogdij, maatwerk op basis van 'partij'-auto-nomie mogelijk is.Vrije wil en'gesetzlich vertreten' staan mijns inziens op gespannen voet. Het is een lapmiddel voor de korte termijn, doch houdt de ontwikkeling van testamentair maatwerk tegen.

Wel hamer ik er aan de ene kant op dat het Zwitserse recht in zoverre verder is dan het Duitse recht dat men in ieder geval een aanknopingspunt voor de aard van de Willensvollstrecker in de wet heeft: opdracht (intern) en vertegenwoordiging (extern), maar aan de andere kant redt men het daarmee alleen ook nog niet. De volgende stap, het privatieve karakter van vertegenwoordiging, lijkt, anders dan bij de klassieke wettelijke vertegenwoordiging, te ontbreken. Daarnaast ontbreekt in het Zwitserse, net als in het Duitse recht, de synthese tussen opdracht/lastgeving enerzijds en vertegenwoordiging anderzijds, die nodig is om de externe bevoegdheid van de executeur te kunnen verklaren.4

Nagegeven moet het Zwitsers recht worden dat de wet niet tot in ieder detail het fenomeen'executele'gecodificeerd heeft. De'Rechtsnatur'aangeven van de executeur of aanknopingspunten daartoe, is mijns inziens het belangrijkste. Dit voorkomt verstarring van een rechtsfiguur. Daar komt, met het oog op de gewenste flexibiliteit, bij dat het Zwitserse vermogensrecht niet wars is van analogieredeneringen en sterker nog, daar zoals gezien zelfs toe oproept.5

Een punt dat toch ook in de Zwitserse literatuur speelt en dat we ook al eerder in de Duitse literatuur zijn tegengekomen, is het feit dat men6 de gedachte van vertegenwoordiging van erflater, een leer die op zich wenselijk is omdat hij mijns inziens het best bij de feitelijke situatie aansluit, alleen al afwijst op basis van het enkele feit dat iemand die overleden is niet meer vertegenwoordigd kan worden.

Deze benadering is, afgezien van het feit dat men het ook zou kunnen omdraaien en stellen dat iemand die overleden is nu net wel vertegenwoordigd moet worden, mijns inziens te kort door de bocht. Allereerst is er de handreiking van de 'saisine' op basis waarvan men de gevolgen van rechtshandelingen van 'erflater' toch ook na dode kan toerekenen aan zijn erfgenamen. Denk bijvoorbeeld, althans wat ons recht betreft, aan de dogmatisch juiste benadering in art. 3:77 BW die met zich brengt dat door het gebruik van een volmacht na overlijden de erfgenamen gebonden worden alsof erflater de rechtshandeling zelf verricht heeft. Op dit belangrijke erfrechtelijke vertegenwoordigingsbeginsel kom ik vanzelfsprekend nog uitgebreid terug.

Wel stip ik in dit kader reeds aan dat het antwoord op de vraag hoe een rechtsstelsel omgaat met het 'accepteren' van toerekening van vertegenwoordigingshandelingen na overlijden, niet los gezien kan worden van het antwoord op de vraag hoe in het stelsel tegen de 'prive-aansprakelijkheid' van erfgenamen voor 'erfrechtelijke' schulden aangekeken wordt. Kunnen ook schulden aan de erfgenamen toegerekend worden die ontstaan zijn tengevolge van een door erflater verleende volmacht die (nog) gebruikt wordt na zijn overlijden? Krijgen deze de importante status 'schulden van erflater'en/ of 'schulden van de nalatenschap' of hebben deze slechts de status '(prive-) schulden van de erfgenamen'. Zoals gezegd, kom ik hier op terug.

Een ander Zwitsers 'probleem' dat wellicht in de weg staat aan het verder ontwikkelen van het denken over de Willensvollstrecker als vertegenwoordiger van erflater is het feit dat men in het Zwitserse recht in beginsel niet de onopzegbare7 opdracht/'last' kent. Anders gezegd: de Willensvollstrecker kan geen vertegenwoordiger van erflater zijn, omdat een 'last' in wezen herroepelijk is na overlijden en een 'Willensvollstreckung' nu eenmaal niet. Dit zou op zich voor ons rechtsstelsel ook geen probleem hoeven te zijn nu wij de onopzegbare last8 kennen.