16.8.2 Literatuur

In de literatuur wordt de hiervoor gestelde vraag niet eenduidig beantwoord. Volgens Davids1 kan zowel een erfpachtsrecht als een opstalrecht als erf dienen.2 Voor wat betreft het opstalrecht kan hier geen twijfel over zijn. Immers de opstalgerechtigde is eigenaar van een erf (= onroerende zaak). Voor wat betreft het erfpachtsrecht is hij van mening dat dit recht gelet op de aard en omvang van de bevoegdheden gelijkgesteld moet worden met de eigendom bij een opstalrecht.3 Volgens Asser/Mijnssen/Van Dam/Van Velten4 dient het begriperf zowel de rechten van erfpacht als opstal te omvatten.

Rodriques Lopes6 deelt de mening van Davids. Zijn motivering is ook karig:

Van Velten7 is van mening dat noch op theoretische noch op praktische gronden de combinatie erfpacht/mandeligheid afgewezen mag worden.8

Ten aanzien van vruchtgebruik merkt Rodriques Lopes9 opdat dit ‘wellicht’ als erf kan dienen.

Verstappen neemt een genuanceerder standpunt in. Hij bespreekt10 twee casus.

Ten aanzien van het geval dat er sprake is van drie erfpachters die tezamen een onroerende zaak in eigendom hebben merkt hij opdat het creëren van mandeligheid niet mogelijk is (a).

Zijn er geen drie erfpachters maar twee erfpachters en één eigenaar die tezamen een onroerende zaak in eigendom hebben dan acht hij het wel mogelijk de betreffende zaak mandelig te maken (b).

Verstappen motiveert zijn standpunt ten aanzien van het geval onder (a) genoemd aldus:

Met betrekking tot het geval onder (b) acht hij het creëren van mandeligheid wel mogelijk. De letter van de wet staat hieraan niet in de weg. Wel stelt hij dat geregeld moet worden aan wie het aandeel in de mandelige zaak toekomt ingeval het beperkte recht eindigt. Is dat de eigenaar van het erf of de ex-beperkt gerechtigde in zijn hoedanigheid van mede-eigenaar van de mandelige zaak.

Holtman12 is van mening dat een beperkt recht nimmer als erf kan dienen.13 De wettekst is duidelijk!

Holtman is derhalve van mening dat ook in het tweede door Verstappen genoemde geval mandeligheid niet mogelijk is.14 Problemen ziet Holtman vooral ingeval de beperkt zakelijke rechten niet gelijktijdig eindigen. Wie wordt alsdan gerechtigd tot de mandelige zaak: de eigenaar van het erf of de ex-beperkt gerechtigde? In een volgend artikel15 komt hij er nog eens op terug. Hij formuleert de problematiek aan de hand van het volgende voorbeeld:

Vervolgens is Holtman van mening dat dit probleem de aanleiding geweest zou kunnen zijn om mandeligheid zowel voor wat betreft de erven als de onroerende zaak tot eigendom te beperken. Opstalrecht, erfpachtsrecht en vruchtgebruik zijn derhalve niet met mandeligheid te combineren. In Asser/Mijnssen/Van Dam/Van Velten wordt opgemerkt dat in geval van eindigen van het beperkte recht tevens de mandeligheid zal eindigen,

Van Velten18 is van mening dat deze problematiek zich wel laat oplossen door een goede regeling in de akte van vestiging. Verstappen, in zijn reactie op Holtman, is evenwel van mening dat niet de problemen die bij het einde van een beperkt recht kunnen ontstaan de eigenlijke reden tot de beperking van het toepassingsgebied zijn. Veeleer zou het afhankelijke karakter van het aandeel in de mandelige zaak de reden tot die beperking kunnen zijn.19 Aan het slot van zijn betoog merkt hij nog op:

Deze laatste opmerking lijkt mij geheel juist, zulks ondanks het betoog van Van Mourik,21 wiens opmerkingen de wetgever weliswaar aan het denken heeft gezet, maar niet ten aanzien van dit punt.

Zelf ben ik, op grond van de parlementaire geschiedenis waarin niet expliciet over het begrip erf in titel 5.5 wordt gesproken en de moeilijkheden die rijzen ingeval een zakelijk recht als erf kan worden aangemerkt, van mening dat het begrip erf hier een beperkte inhoud heeft. Dit betekent dat een (zelfstandig) opstal zonder ondergrond geen erf kan zijn.

Toch zou naar mijn oordeel22 de praktijk gebaat zijn met mogelijke combinaties van beperkte rechten en mandeligheid.

Gelet op de onzekerheid als omschreven zou ik ervoor willen pleiten art. 5:60 te wijzigen23 in dier voege dat duidelijk blijkt dat de bedoelde combinaties mogelijk zijn.

De problematiek die alsdan ontstaat bij het einde van een beperkt recht dient naar mijn oordeel door de wetgever geregeld te worden. In de literatuur worden daartoe de volgende oplossingen aangedragen:

Alvorens deze mogelijke oplossingen te bespreken zou ik eerst – als intermezzo – aandacht willen besteden aan de mogelijkheid van het vestigen van erfdienstbaarheden ten behoeve van appartementsrechten en beperkte rechten.