1.5.4 Theoretische benadering van de vraagstelling

Wat betekent de keuze voor het rechtstheoretisch werk van MacCormick voor de manier waarop de vraagstelling van dit onderzoek wordt benaderd? In samenhang met die theoretische achtergrond kan in ieder geval worden gesteld, dat er zowel ten aanzien van de omvang van strafvorderlijke beleidsvrijheid, als voor de constitutionele betekenis van Europees recht, drie verschillende benaderingen mogelijk zijn. Hiervoor zijn drie verschillende uitgangspunten met betrekking tot de omvang van beleidsvrijheid op een rij gezet, die in de strafrechtelijke dogmatiek worden onderscheiden. Het eerste uitgangspunt is het legaliteitsbeginsel, dat een wettelijke verplichting in het leven roept om bewijsbare strafbare feiten te vervolgen, zij het dat op die verplichting uitzonderingen mogelijk zijn. Het tweede uitgangspunt is het opportuniteitsbeginsel in zijn negatieve interpretatie, dat inhoudt dat er geen wettelijke verplichting tot vervolging bestaat, maar dat het wel als regel wordt beschouwd dat bewijsbare strafbare feiten worden vervolgd, waarbij in het algemeen belang bij wijze van uitzondering tot niet-vervolging kan worden besloten. Het derde uitgangspunt is het opportuniteitsbeginsel in zijn positieve interpretatie, dat betekent dat er geen wettelijke verplichting tot vervolging bestaat, maar dat er, ook wanneer een strafbaar feit kan worden bewezen, een aanvullende grondslag in het algemeen belang noodzakelijk is om te kunnen besluiten tot het instellen van vervolging. Dit zijn drie verschillende benaderingen ten aanzien van het toekennen van strafvorderlijke beleidsvrijheid.

Eveneens zijn hiervoor drie verschillende benaderingen besproken met betrekking tot de constitutionele betekenis van het Europese recht. De eerste benadering betrof een variant die de autonomie van de Europese rechtsorde voorop stelt, waarbij tevens wordt benadrukt dat die rechtsorde zelf een rechtsstatelijk karakter bezit, en het recht dat daarin tot stand komt bovendien rechtstreeks doorwerkt in de rechtsordes van de lidstaten en voorrang heeft op het nationale recht. De tweede benadering beschouwt het Europese recht als een gevolg van de overdracht van bevoegdheden naar het Europese niveau door de lidstaten van de Europese Unie die zelf hun soevereiniteit blijven behouden. De derde, pluralistische, benadering beschouwt de Europese rechtsorde als een rechtsorde sui generis, waarbij van begrippen als soevereiniteit weinig verklarende werking uitgaat, maar het recht wordt gezien als niet noodzakelijk herleidbaar tot ofwel een Europese ofwel een nationale oorsprong. Dit zijn grofweg de mogelijke manieren om de constitutionele betekenis van het Europese recht te benaderen.

De centrale vraagstelling spitst zich toe op de drie mogelijke uitgangspunten voor strafvorderlijke beleidsvrijheid, en welke van die uitgangspunten nu het beste weergeeft wat de betekenis is van het opportuniteitsbeginsel in een geëuropeaniseerde rechtsorde. Een antwoord op die vraag is mede afhankelijk van de aard van die geëuropeaniseerde rechtsorde. Ten aanzien van dat aspect van de constitutionele betekenis van het Europese recht, waarvoor zoals gezegd ook drie mogelijke invalshoeken bestaan, worden in dit onderzoek niet alle opties open gehouden. Daardoor wordt een vergelijking met twee onbekenden voorkomen. Ik heb er namelijk voor gekozen, en dat hangt rechtstreeks samen met de oriëntatie op MacCormicks rechtstheorie, om de hiervoor als derde aan de orde gekomen, pluralistische benadering als gegeven te beschouwen voor de Europeesrechtelijke context waarbinnen het opportuniteitsbeginsel moet worden begrepen.

Die keuze voor een constitutioneel-pluralistische benadering sluit aan bij meerderheidsopvattingen in de literatuur, en heeft bovendien duidelijke voordelen boven een vertrekpunt vanuit Europese autonomie of nationale soevereiniteit. Wanneer gebruik gemaakt wordt van een pluralistische benadering, kan het bestaan van een zekere mate van beleidsvrijheid in de strafrechtelijke handhaving vanuit verschillende invalshoeken worden bekeken. Dat is de meerwaarde van deze benadering: het is mogelijk om de verschillende achtergronden van het nationale en het Europese recht te betrekken bij de beantwoording van de vraagstelling en daar ook recht aan te doen. Tegelijkertijd is het niet eenvoudig om sluitende antwoorden te krijgen, vanwege de structurele onderbepaaldheid van het constitutioneel-pluralistische perspectief. Door de pluralistische verhouding tussen het Europese recht en het recht van de nationale rechtsorde onder de gelding van het internationale recht te plaatsen, is het verkrijgen van oplossingen in kwesties van constitutioneel conflict echter wel mogelijk. Het primaire doel van dit onderzoek is om de verschillende oorzaken te signaleren waardoor spanningen tussen het opportuniteitsbeginsel en het Europese recht optreden. Het reikt echter ook handvatten aan om die spanningen te beschouwen in het licht van de gelding van het internationale recht, dat de pluralistische verhouding tussen de Europese Unie en het nationale recht beheerst. Een dergelijke benadering geeft de mogelijkheid om een Europese of een nationale invalshoek niet op voorhand de voorkeur te geven. Beide invalshoeken leiden daarom ook tot waardevolle en noodzakelijkerwijs verschillende inzichten.

Vanuit de Nederlandse invalshoek is in dit verband de voornaamste vraag: welke functie heeft het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse recht precies en wat betekent het voor de organisatie van de strafrechtelijke handhaving, voor het strafprocesrecht en voor de vormgeving van het materiële strafrecht? Is het een zodanig wezenlijk kenmerk van de democratische rechtsstaat dat het niet mag worden opgegeven in het kader van de Europese integratie? Aan de ene kant heeft het opportuniteitsbeginsel immers betekenis voor de institutionele structuur van de strafrechtelijke handhaving, en aan de andere kant geeft het ruimte voor een normatieve visie op de inhoud van en de prioriteiten in het strafrechtelijk beleid. Wat is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in het licht van de nationale democratische rechtsstaat, en in hoeverre is het aan te merken als een constitutioneel principe, waaruit beperkingen voortvloeien voor de mate waarin Europees recht inbreuk mag maken op het opportuniteitsbeginsel zoals dat in de nationale context wordt toegepast?

Vanuit de Europese invalshoek staat voorop dat het opportuniteitsbeginsel een doorkruising mogelijk maakt van de effectiviteit van het Europese recht. Het strafrecht kan vanuit dat perspectief primair worden gezien als methode om de naleving van het Europese recht af te dwingen, wat veeleer een heteronome dan een autonome opvatting van het strafrecht inhoudt. In die visie is een uitgangspunt dat de lidstaten de mogelijkheid geeft om handhaving achterwege te laten automatisch verdacht, zeker wanneer die discretionaire ruimte groot is. Hoewel de nationale procedurele autonomie, die door het Hof van Justitie wordt erkend, een zekere vrijheid laat aan de lidstaten, moeten deze wel de effectieve handhaving van het eu-recht verzekeren. Daartoe zijn het assimilatiebeginsel en de vereisten van doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikkendheid door het Hof ontwikkeld en toegepast. Betekent dat echter dat er op het nationale niveau in het geheel geen strafvorderlijke beleidsvrijheid overblijft? Of betekent de Europese invloed dat er randvoorwaarden worden gesteld aan de nationale handhaving, waarbinnen nog ruimte voor eigen prioriteiten bestaat? Dat zou dan een invulling betekenen van het algemeen belang, zoals dat geldt als criterium voor de toepassing van het opportuniteitsbeginsel. Maar hoe ziet de Europese invloed op de invulling van het algemeen belang er dan precies uit?

Het hier ingenomen constitutioneel-pluralistisch perspectief heeft belangrijke gevolgen voor de manier waarop het opportuniteitsbeginsel moet worden bestudeerd. De fundamentele betekenis die de Europeanisering van de rechtsorde zou kunnen hebben voor het opportuniteitsbeginsel vergt een vernieuwde doordenking van het beginsel, onder andere in het licht van één van de daaraan ten grondslag liggende waarderationaliteiten: het stelsel van checks and balances binnen de institutionele organisatie van de strafrechtelijke handhaving.

Hierbij kan meer concreet gedacht worden aan de ultimum remedium-gedachte, de rolverdeling tussen strafvorderlijke autoriteiten onderling en de omvang van rechterlijke controle, de rol van niet-strafrechtelijke handhavers, de relatie tot burgers, politiek en media en de wijze waarop opsporings-, vervolgingsen berechtingscapaciteit doelmatig kan worden ingezet.1

Wanneer het opportuniteitsbeginsel, bezien in zijn inbedding in dat stelsel van checks and balances, gezien kan worden als een belangrijke uitdrukking van de democratische rechtsstaat, betekent de constatering van spanningen tussen het opportuniteitsbeginsel en het Europees recht dat er sprake zou kunnen zijn van een constitutioneel conflict.2 Een dergelijk conflict kan ontstaan wanneer de Nederlandse rechtsorde wat minder open wordt beschouwd ten opzichte van het Europees recht dan in het verleden vaak het geval was. Dat kan het geval zijn na invoering van een algemene bepaling in de Grondwet, waarmee internationaal en Europees recht zijn gelding in de Nederlandse rechtsorde ontzegd kan worden wanneer dat recht strijdig is met de kern van de democratische rechtsstaat. Dat zou een mogelijkheid zijn die de Staatscommissie-Grondwet overigens niet voorstond.3 Bovendien is de regering niet van plan een dergelijke algemene bepaling in de Grondwet op te nemen.4 Dat maakt dat er op grond van een eventueel constitutioneel karakter van het opportuniteitsbeginsel geen sprake kan zijn van een constitutioneel conflict, omdat wettelijke normen, hoe fundamenteel ook, naar Nederlands constitutioneel recht dienen te wijken voor het Europese recht wanneer dat naar artikel 93 en 94 Gw het geval is. Een dergelijke opvatting over de doorwerking van het Europese recht is hierboven verdedigd, en reflecteert een veranderende opvatting in de academische literatuur op dit punt. Zoals eveneens hierboven aangegeven kunnen Europeesrechtelijke handhavingsverplichtingen er door dit stelsel niet steeds toe leiden dat naar Nederlands recht de strafvorderlijke beleidsvrijheid van, bijvoorbeeld, artikel 167 niet meer mag worden uitgeoefend. Tegelijkertijd kan de uitoefening daarvan betekenen dat Nederland zijn verplichtingen onder Europees recht niet nakomt, waarbij met name gedacht kan worden aan de Unietrouw van artikel 4 lid 3 veu. In die gevallen is er dus sprake van een constitutioneel conflict.

Een pluralistische opvatting van de verhouding tussen het recht van de Europese Unie en het recht van de lidstaten betekent dat een dergelijk conflict niet vanuit de normatieve posities van de Unie en de lidstaten oplosbaar is. Een oplossing zou echter mogelijk kunnen zijn wanneer, zoals hier, wordt erkend dat beide rechtsordes zijn onderworpen aan de gelding van het internationale recht. Die erkenning biedt de grondslag om een oordeel te geven over de spanningen die tussen het opportuniteitsbeginsel en het Europese recht zijn gesignaleerd en om de vraagstelling van dit onderzoek, naar de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in een geëuropeaniseerde rechtsorde, te beantwoorden. In het kort gaat het er daarbij om, een beeld te verkrijgen van de inhoud en betekenis van het opportuniteitsbeginsel, om van daaruit te kunnen beoordelen op welke wijze de spanningen die dat beginsel oproept met het Europese recht, kunnen worden opgelost in het licht van de binding van zowel de nationale als de Europese rechtsorde aan het internationale recht.

Ook op een andere manier kan het werk van MacCormick bijdragen aan een vruchtbare gedachtenvorming over het opportuniteitsbeginsel, vanwege de benadering van het recht als een institutionalisering van menselijk normgebruik, die hij in zijn rechtstheorie als uitgangspunt neemt. In dat perspectief staan de materiële normen centraal, waarbij, in de context van dit onderzoek, aan normen van materieel strafrecht moet worden gedacht. Die normen worden in MacCormicks visie opgenomen in een institutionele context, waarvan de manier waarop hun gelding wordt verwezenlijkt afhankelijk is. Hij onderscheidt daarom drie verschillende manieren waarop regels een praktische uitwerking krijgen.5 Sommige regels hebben een absolute toepassing, wat betekent dat als aan de operationele voorwaarden van de regel voldaan is, de normatieve gevolgen die aan die regel verbonden zijn dienen in te treden. Andere regels hebben een discretionaire toepassing, waardoor de intreding van de gevolgen van die regel volledig afhankelijk is van de inschatting van de regeltoepasser in het concrete geval. Daartussen bevinden zich regels die een gebonden toepassing hebben, waarbij de toepassing soms achterwege zal moeten worden gelaten omdat er omstandigheden zijn waaruit de conclusie moet worden getrokken, dat de achterliggende waarden van de regel niet goed tot uitdrukking zouden komen als de regel wordt toegepast. Meestal mag er echter vanuit worden uitgegaan dat de regel toepassing kan vinden.

De vraag tot welke van deze drie categorieën van toepasselijkheid een bepaalde materieelrechtelijke regel behoort, is volgens MacCormick niet afhankelijk van de inhoud of de aard van de regel, maar van andere normen die de gelding van deze materiële regels en daarmee de besluitvorming door de regeltoepasser beheersen. Wanneer we dat uitgangspunt betrekken op het opportuniteitsbeginsel, zorgt dat voor een oriëntatie op de materieel-strafrechtelijke normen. De gelding daarvan wordt als het ware bepaald door de geldende interpretatie van het opportuniteitsbeginsel of het legaliteitsbeginsel. Wanneer ten aanzien van alle materieelrechtelijke normen een legaliteitsbeginsel wordt gehanteerd, hebben al die normen een absolute toepassing. Hetzelfde geldt voor een aanvaarding van een algemeen geldende positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel: dan hebben alle strafrechtelijke normen een discretionaire toepassing. Een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel leidt tot een gebonden toepassing van alle materieelrechtelijke normen.

Wat deze gerichtheid op de gelding van materieelrechtelijke normen echter laat zien, is dat het niet per se nodig is om al het materiële strafrecht onderhevig te maken aan een bepaalde interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, of aan het legaliteitsbeginsel. Het is natuurlijk mogelijk om van deze normen te bepalen dat ze alle op één manier toepasbaar zijn, maar dat is niet noodzakelijk. In plaats daarvan kan per normcategorie, of wellicht zelfs per delict, een bepaalde vorm van toepasbaarheid worden vastgesteld. Hoe dan ook, wanneer er voor gekozen wordt om één van de drie uitgangspunten categorisch te laten gelden over het gehele materiële strafrecht, is dat van grote betekenis voor de toepassing daarvan. Het kiezen van één van deze drie vormen van toepasbaarheid ten aanzien van een materieelrechtelijke norm kwalificeert deze als absoluut, gebonden of discretionair toepasselijk. Dat hoeft niet te betekenen dat de norm niet geldt, want hij kan wel tot toepassing worden gebracht, maar het regime dat de mate van vrijheid beheerst waarmee aan die toepassing wordt vormgegeven heeft grote invloed voor de mate waarin de norm tot gelding kan worden gebracht.

De vorm van toepasbaarheid van normen van materieel strafrecht bepaalt daarmee de omvang van de discretionaire ruimte waarmee deze normen kunnen worden toegepast. De mate waarin er ten aanzien van de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden ter handhaving van deze normen gesproken kan worden van strafvorderlijke beleidsvrijheid, is daardoor afhankelijk van de normen die de toepasbaarheid van het materiële strafrecht bepalen. En terwijl bevoegdheden in beginsel gepaard kunnen gaan met een grote discretionaire ruimte, is er bij de meeste publiekrechtelijke bevoegdheden sprake van een niet onbegrensde discretionaire ruimte: zij moeten worden uitgeoefend in het algemeen belang.6 Voor zover het strafprocesrecht dus kan worden gezien als een stelsel van bevoegdheidverlenende normen,7 betreft het bevoegdheden die niet met een onbegrensde discretionaire ruimte kunnen worden toegepast. Anderzijds geldt ook dat rechtsregels volgens MacCormick nooit een absoluut karakter bezitten en dat de inhoud daarvan altijd met tegenargumenten moet kunnen worden bestreden. Daardoor is hun toepasbaarheid beperkt en ligt een onverkorte toepassing van willekeurig welke rechtsregel niet voor de hand.8 Welke consequenties deze beide gezichtspunten zullen hebben voor het opportuniteitsbeginsel valt nog te bezien. Het zou kunnen blijken dat zowel een absolute toepassing als een discretionaire toepassing van normen van materieel strafrecht niet aan te bevelen zijn, en daarmee samenhangend zou de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden steeds met enige, maar niet met onbeperkte discretionaire ruimte moeten plaatsvinden. Vooralsnog kan dat als een inzicht worden beschouwd dat verder zal moeten worden onderzocht. Een eerste stap is daartoe dat nog enig licht wordt geworpen op wat er in dit onderzoek verstaan wordt onder de term ‘opportuniteitsbeginsel’, en met name op de vraag wat ermee bedoeld wordt wanneer dat uitgangspunt als een beginsel wordt aangemerkt.