6.3.4.3 WHOA-akkoord

300. Beperking van verhaal als gevolg van WHOA-akkoord (algemeen). Anders dan een consensueel of insolventieakkoord, heeft een WHOA-akkoord wél gevolgen voor de toekomstige verhaalsvorderingen van hoofdelijk medeschuldenaren van de schuldenaar waarop het akkoord betrekking heeft. De regel van art. 160 Fw is in beginsel van overeenkomstige toepassing (art. 370 lid 2, eerste volzin Fw). Dit brengt mee dat een WHOA-akkoord – afgezien van het bijzondere, door art. 372 Fw bestreken geval – de rechten van de schuldeiser jegens hoofdelijk met de WHOA-schuldenaar verbonden medeschuldenaren in beginsel onaangetast laat.1 Spreekt de schuldeiser vervolgens een dergelijke hoofdelijk medeschuldenaar aan, dan kan die medeschuldenaar verhaal nemen op de WHOA-schuldenaar voor zover diens betaling zijn eigen draagplicht overschrijdt en voor zover de WHOA-schuldenaar zelf draagplichtig is (art. 6:10 lid 2 en 6:12 lid 1 BW), of voor zover een contractuele regeling daarop recht geeft.2

Is een dergelijke (wettelijke of contractuele) regresvordering ten tijde van de stemming over het akkoord reeds ontstaan, dan is dit een vordering die onder het akkoord kan worden geherstructureerd (art. 370 lid 1 Fw). De verhaalzoekende medeschuldenaar heeft dan ook stemrecht ten aanzien van het akkoord indien zijn vordering door het akkoord wordt gewijzigd, en is dan dus een is dan een ‘stemgerechtigde schuldeiser’ in de zin van de WHOA (art. 381 lid 3 Fw).3 Aangezien tussen de stemming over het akkoord en de homologatie daarvan enige tijd kan verstrijken (vgl. art. 383 e.v. Fw), is het ook mogelijk dat een schuld waarop het akkoord betrekking heeft door een hoofdelijk medeschuldenaar wordt voldaan ná de stemming, maar vóór homologatie. De verhaalzoekende medeschuldenaar kan dan zelf geen invloed meer uitoefenen op het akkoord. Ik zou menen dat hij dan is gebonden aan een vóór de overgang (rechtsgeldig) uitgebrachte stem door de toenmalige schuldeiser.4

Indien de medeschuldenaar pas na homologatie van het akkoord een regresvordering verkrijgt, kan hij die jegens de WHOA-schuldenaar niet uitoefenen: “[d]e derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar” (art. 370 lid 2, tweede volzin Fw).5 Verhaal krachtens subrogatie wordt niet volledig uitgesloten, maar wel in sterke mate beperkt (art. 370 lid 2, derde volzin Fw.6 Aangezien art. 370 lid 2 Fw bepaalt dat deze verhaalsbeperkingen enkel gelden “na de homologatie van het akkoord”, meen ik dat zij niet gelden indien de binding aan het akkoord tot stand komt door wilsovereenstemming. Voor die situatie geldt hetgeen ik hiervoor in het kader van een consensueel akkoord heb opgemerkt.7

301. Beperking van verhaal als gevolg van WHOA-akkoord (regres). De uitsluiting van regres jegens de WHOA-schuldenaar in art. 370 lid 2, tweede volzin Fw strekt ertoe het hiervoor besproken regresrisico8 te ondervangen door verhaal krachtens regres uit te sluiten voor ná de homologatie van het akkoord gedane betalingen. Dat geldt niet alleen voor regres krachtens art. 6:10 BW, maar ook voor de omslag wegens onverhaalbaarheid op andere medeschuldenaren en voor verhaal op grond van eventueel toepasselijke bepalingen van vreemd recht.9 Hetzelfde geldt mijns inziens voor een ten tijde van de totstandkoming van het akkoord nog toekomstig contractueel verhaalsrecht.10

Deze uitsluiting van regres wordt door de wetgever als volgt gemotiveerd:11

Het belang van de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar bij het kunnen nemen van verhaal op de WHOA-schuldenaar moet hier dus wijken voor een grotere kans op een succesvolle herstructurering.

Art. 370 lid 2, tweede volzin Fw brengt mee dat de medeschuldenaar die aan het materiële recht een regresvordering ontleent, de uitoefening van dat recht wordt ontzegd. Buiten (pre-)insolventie wordt het overschrijden door een hoofdelijk schuldenaar van zijn draagplicht gezien als voldoende rechtvaardiging voor een verhaalsrecht jegens draagplichtige medeschuldenaren, en wordt aldus voorkomen dat de gevolgen van betaling voor rekening komen van de ‘toevalligerwijs’ presterende hoofdelijk schuldenaar.12 Het financiële risico wordt dan verspreid over de hoofdelijk schuldenaren, naar rato van ieders draagplicht. In geval van een WHOA-akkoord wordt de WHOA-schuldenaar vanwege het uitsluiten van verhaal jegens hem echter niét in die verdeling betrokken, en komt het financiële risico van de hoofdelijke schuld – althans voor zover die ná homologatie door een andere hoofdelijk schuldenaar wordt voldaan – daarmee voor rekening van de overige hoofdelijk schuldenaren (via de omslag van art. 6:13 BW). Zij blijven ondanks het akkoord voor het volle pond aansprakelijk jegens de schuldeiser, maar kunnen – indien zij vervolgens met succes worden aangesproken door de schuldeiser – geen regres nemen op de WHOA-schuldenaar.

Het heeft er mijns inziens dan ook de schijn van dat de wetgever met het uitsluiten van regres vooral heeft willen voorkomen dat de regresvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar en de restvordering van de schuldeiser cumulatief op het vermogen van de WHOA-schuldenaar kunnen worden verhaald. Het gaat dan, met andere woorden, om het risico op ‘dubbeltelling’, dat ook in geval van faillissement speelt.13 Indien art. 370 lid 2 Fw verhaal voor een gesecureerde regresvordering wél zou toestaan, zou dit ertoe kunnen leiden dat de WHOA-schuldenaar niet alleen met zijn vermogen instaat voor zijn (door het akkoord gewijzigde) verplichtingen jegens de schuldeiser, maar ook voor zijn verplichtingen jegens zijn hoofdelijk medeschuldenaar die regres neemt. In de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis komt dit tot uitdrukking door de opmerking dat het uitoefenen van een regresvordering “de andere schuldeisers anders [zou] benadelen, omdat hun uitkering dan lager zou uitvallen”.14

De regel van art. 370 lid 2, tweede volzin Fw wijkt in sterkte mate af van het materiële recht. De schuldeiser die buiten (pre-)insolventie een deel van de hoofdelijke schuld voldaan krijgt van een hoofdelijk schuldenaar, staat voor zijn restvordering op gelijke voet met de (eventuele) regresvordering van de schuldenaar die presteerde.15 Hun positie als concurrerende schuldeisers is daarbij in beginsel gelijk (de paritas creditorum, art. 3:277 lid 1 BW). Is één van de hoofdelijk schuldenaren verwikkeld in een WHOA-procedure, dan sluit art. 370 lid 2 Fw regres jegens die WHOA-schuldenaar echter helemaal uit.16 Door deze regeling treedt dus een verschuiving op tussen de posities van de schuldeiser van de WHOA-schuldenaar en diens hoofdelijk medeschuldenaar, omdat deze regel de verhaalsrechten van hoofdelijk schuldenaren anders behandelt dan de restvordering van de schuldeiser jegens de WHOA-schuldenaar, terwijl het materiële recht deze vorderingen gelijk behandelt.

Voor het uitsluiten van het uitoefenen van (concurrente) regresvorderingen zou in mijn ogen ruimte zijn indien verhaal krachtens subrogatie wél onverkort mogelijk zou zijn. Zoals ik hierna zal toelichten, is dat naar geldend recht echter niet het geval.17

Overigens belet art. 370 lid 2 Fw mijns inziens niet dat regresvorderingen ontstaan, maar slechts dat zij worden uitgeoefend. Gelet op de formulering en de hiervoor besproken ratio van deze bepaling, dat erin bestaat te voorkomen dat de regresvordering de financiële gezondheid in gevaar brengt, meen ik dat indien het WHOA-akkoord niet heeft kunnen verhinderen dat de schuldenaar in staat van insolventie raakt, de verhaalsbeperking van art. 370 lid 2 Fw niet langer geldt. Het beoogde doel – financiële gezondheid – is dan immers onhaalbaar gebleken en daarmee ontbreekt het in mijn ogen aan een rechtvaardiging voor de beperking aan de uitoefening van verhaalsrechten. Naar ik meen, zijn de verhaalsrechten van hoofdelijk medeschuldenaren vanaf het intreden van het faillissement dan in beginsel onderworpen aan het regime van art. 136 lid 2 Fw,18 en niet langer aan dat van art. 370 lid 2, tweede volzin Fw.

302. Beperking van verhaal als gevolg van WHOA-akkoord (regresvorderingen versterkt met een verrekeningsbevoegdheid of een recht van pand of hypotheek). In het verlengde van het hiervoor besprokene, rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met hoofdelijk medeschuldenaren die een ten tijde van het akkoord nog toekomstige regresvordering versterkt zien met een verrekeningsbevoegdheid of een recht van pand of hypotheek. Het gaat dan om de situatie waarin die regresvordering pas is ontstaan op het moment waarop het WHOA-akkoord verbindend wordt,19 en in verrekening kan worden gebracht met een schuld van de verhaalzoekende medeschuldenaar aan de WHOA-schuldenaar, of door een recht van pand of hypotheek wordt gesecureerd. In de lagere rechtspraak en literatuur wordt – voor zover mij bekend – slechts ingegaan op de positie van de hoofdelijk medeschuldenaar met een door pand of hypotheek gedekte regresvordering. Niettemin gaat het in beide gevallen in mijn ogen om dezelfde kwestie.

Enerzijds maakt de wettekst van art. 370 lid 2 Fw geen onderscheid tussen gesecureerde en ongesecureerde regresvorderingen. Om die reden oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat verhaal door een bank jegens de WHOA-schuldenaar was uitgesloten door art. 370 lid 2 Fw, ook al was het verhaalsrecht van de bank door een pandrecht gedekt.22 Het ging hier om de rechten van de bank uit hoofde van een contragarantie voor een door de bank jegens de begunstigde afgegeven bankgarantie, en dus niet om een hoofdelijke medeschuldenaar,23 maar de positie van de bank zou wat dit betreft niet anders geweest zijn indien zij zich op grond van art. 6:10 lid 2 BW op de WHOA-schuldenaar had kunnen verhalen. De rechtbank overweegt als volgt:24

De bank kan zich volgens de Rechtbank Amsterdam dus ook op de WHOA-schuldenaar niet verhalen voor haar vorderingen uit hoofde van de contragarantie, voor zover die krachtens een pandrecht kan worden verhaald. Daarbij overweegt de rechtbank dat de memorie van toelichting geen aanknopingspunten bevat voor een ander standpunt. De hiervoor25 geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de WHOA bevat echter wel degelijk aanknopingspunten in die richting, omdat daarin aansluiting wordt gezocht “bij de systematiek van artikel 136, tweede lid, Fw”.26

Zoals hiervoor besproken,27 is die systematiek juíst dat de verhaalzoekende medeschuldenaar die zijn verhaalsvordering versterkt ziet met een recht van pand of hypotheek (art. 57 e.v. Fw) of een ook tijdens faillissement inroepbare verrekenbevoegdheid (art. 53 e.v. Fw), in zoverre niet wordt gehinderd door de beperkingen van art. 136 lid 2 Fw. Daarnaast kan nog worden gewezen op art. 136 lid 2, aanhef en sub c Fw, op grond waarvan ook in het kader van verificatie soms ruimte is voor ‘versterkte’ verhaalsvorderingen. De verwijzing naar art. 136 lid 2 Fw wijst dus juist wél in de richting van het maken van onderscheid.28 Art. 136 lid 2 Fw kan dan ook niet als fundament dienen voor het beperken van verhaal voor ‘versterkte’ verhaalsvorderingen.

Daarnaast wijst ook het perspectief van schuldeisersbescherming onder de WHOA in de richting van verhaal voor versterkte verhaalsvorderingen. De mogelijkheid van een dwangakkoord vormt het resultaat van de afweging van de verhaalsbelangen van de schuldeisers tegen het belang van de WHOA-schuldenaar bij een grotere kans op financiële gezondheid. Dat eerste belang moet soms wijken voor het belang bij financiële gezondheid, met dien verstande dat de nodige waarborgen gelden voor de verkorting van rechten. De in dit kader belangrijkste waarborg is dat een schuldeiser niet verdergaand in zijn verhaalsmogelijkheden mag worden beperkt dan bij een faillissement van de WHOA-schuldenaar het geval zou zijn geweest (de ‘no creditor worse off-test’, art. 384 lid 3 Fw).29 Verhaalsvorderingen die met een verrekenbevoegdheid of een door pand of hypotheek zijn ‘versterkt’, kunnen ook in faillissement worden verhaald op het gezamenlijke beloop van de te verrekenen vorderingen c.q. de netto-executieopbrengst van de bezwaarde goederen (art. 53 e.v. Fw). Zou men de verhaalsbeperkingen uit art. 370 lid 2 Fw onverkort toepassen op versterkte verhaalsvorderingen, dan wordt deze gedachte geweld aangedaan, omdat de verhaalsmogelijkheden van medeschuldenaren dan wel degelijk verdergaand worden beperkt dan in geval van faillissement.30 Het probleem is echter dat deze toets een weigeringsgrond is voor homologatie, waardoor de verhaalzoekende medeschuldenaar die pas ná homologatie van het akkoord verhaalsvorderingen verkrijgt, zich daartegen niet meer kan verzetten, omdat de homologatie reeds heeft plaatsgevonden (en hij daarnaast geen stemgerechtigde schuldeiser is als bedoeld in art. 384 lid 4 Fw). De verhaalzoekende medeschuldenaar wordt daarmee dus gekort in zijn rechten, zónder dat voor hem dezelfde waarborgen gelden als voor schuldeisers van reeds bestaande vorderingen.

In mijn ogen komt het voor het bepalen van de positie van de verhaalzoekende medeschuldenaar met een ‘versterkte’ regresvordering aan op een afweging van twee uitgangspunten in de WHOA. Dat is enerzijds het uitgangspunt dat de verhaalsbelangen van huidige en toekomstige schuldeisers soms moeten wijken voor een grotere kans op het financieel gezond worden van de schuldenaar, en anderzijds het uitgangspunt dat schuldeisers niet slechter af mogen zijn dan in een faillissement het geval zou zijn geweest. Ik ben geneigd om die afweging – net als Koolen – zo te laten uitvallen dat ook het verhaal voor een ‘versterkte’ regresvordering kan worden beperkt met het oog op (de kans op) financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar, maar dat die beperking niet ertoe mag leiden dat de verhaalzoekende medeschuldenaar slechter af is dan hij in geval van faillissement zou zijn geweest. Dat zal soms betekenen dat hij ondanks het akkoord volledig verhaal kan nemen (omdat te verwachten valt dat hij in geval van insolventie ook volledig zou kunnen worden voldaan door verrekening of verhaal op de netto-executieopbrengst van zijn zekerheidsrecht(en)), en soms dat zijn verhaal volledig wordt uitgesloten (omdat te verwachten valt dat hij in insolventie geen verrekenbare schuld heeft en zijn zekerheidsrechten dan ook geen positieve netto-executieopbrengst zouden kunnen opleveren). Dit betekent wel dat het belang van (de kans op) financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar hier dus onder omstandigheden moet wijken voor de verhaalsbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar, maar dat is mijns inziens de wijze waarop de WHOA in een afweging van deze belangen voorziet.

303. Subrogatie in rechten onder WHOA-akkoord (voorwaarden voor overgang en moment van overgang). Art. 370 lid 2, derde volzin Fw voorziet in een belangrijke beperking ten aanzien van subrogatie. De overgang krachtens subrogatie van (een deel van) de vordering van de schuldeiser heeft in beginsel tot gevolg dat de medeschuldenaar zich kan verhalen op de WHOA-schuldenaar (art. 6:12 lid 1 BW). Vindt die overgang plaats vóórdat op het akkoord wordt gestemd, dan komt de verhaalzoekende medeschuldenaar stemrecht toe op zijn vordering, terwijl de schuldeiser stemgerechtigd is zolang hij tot (dat deel van) de vordering gerechtigd is.31 Uiteraard kan de hoofdelijk medeschuldenaar die na de homologatie van het akkoord wordt gesubrogeerd, niet meer rechten afdwingen dan de schuldeiser kon (art. 6:145 BW).

Waar de presterende hoofdelijk schuldenaar normaal gesproken wordt gesubrogeerd indien hij meer presteert dan zijn draagplicht, geldt in het kader van het WHOA-akkoord dat van subrogatie slechts sprake is “indien en voor zover de schuldeiser als gevolg van de betaling van de derde en de op basis van het akkoord toegekende rechten, waarde zou ontvangen die het bedrag van zijn vordering, zoals deze bestond voor de homologatie van het akkoord, te boven gaat” (art. 370 lid 2, derde volzin Fw). Met andere woorden: niet de draagplicht van de presterende medeschuldenaar vormt de ‘drempel’ voor subrogatie, maar de volledige vordering van de schuldeiser van vóór het akkoord.

Art. 370 lid 2, derde volzin Fw is door Mennens in die zin bekritiseerd, dat subrogatie – anders dan regres – geen risico vormt voor de herstructurering, omdat de presterende hoofdelijk medeschuldenaar krachtens subrogatie nooit meer verkrijgt dan waarop de schuldeiser na het akkoord nog recht had.32 Ook indien men – zoals de wetgever – de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar vooropstelt, is het daarvoor dus niet nodig om subrogatie te beperken. Voor de WHOA-schuldenaar maakt het immers doorgaans33 niet of hij nu door de oorspronkelijk schuldeiser wordt aangesproken voor een bepaald bedrag, of door een gesubrogeerde derde, voor datzelfde bedrag. De strekking van de subrogatieregel van art. 370 lid 2, derde volzin Fw is mijns inziens dan ook niet gelegen in bescherming van de WHOA-schuldenaar. Ook de opmerking in de memorie van toelichting dat de bepaling de medeschuldenaar compenseert voor de beperking van zijn verhaalsmogelijkheden krachtens regres, 34 is misleidend, omdat de hoofdelijk medeschuldenaar ten opzichte van de subrogatieregeling van art. 6:12 BW juist aanzienlijk minder goed af is. De regel doet vooral denken aan de hiervoor besproken regels ter voorkoming van ‘dubbeltelling’ van de regresvordering met de restvordering van de schuldeiser,35 met dat verschil dat de restvordering als gevolg van subrogatie overgaat op de verhaalzoekende medeschuldenaar. Dubbeltelling doet zich dan niet voor. De strekking van de subrogatieregel van art. 370 lid 2, derde volzin Fw is mijns inziens dan ook gelegen in bescherming van de schuldeiser wiens rechten door het akkoord worden gekort.36 Zou een dergelijke regel ontbreken, dan zou subrogatie immers al optreden indien de hoofdelijk medeschuldenaar meer presteert dan zijn draagplicht, en zou daarmee de vordering van de schuldeiser op de WHOA-schuldenaar uit het vermogen van de schuldeiser verdwijnen. Kennelijk is de redenering van de wetgever geweest dat een deelbetaling door een hoofdelijk medeschuldenaar aan de schuldeiser niet ertoe mag leiden dat de schuldeiser wordt ontdaan van zijn rechten jegens de WHOA-schuldenaar.37

Het is opmerkelijk dat de schuldeiser op deze wijze door art. 370 lid 2, derde volzin Fw wordt beschermd, want hem komt hiermee grotere bescherming toe wanneer een hoofdelijk schuldenaar in pre-insolventie verkeert, dan daarbuiten. Dit komt met name tot uitdrukking indien een betaling wordt verricht door een niet-draagplichtige hoofdelijk medeschuldenaar, voor een lager bedrag dan waarop de schuldeiser onder het akkoord recht had jegens de WHOA-schuldenaar.

In feite heeft de regeling van art. 370 lid 2, derde volzin Fw tot gevolg dat het verhaalsrecht krachtens subrogatie van de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar is achtergesteld bij de vordering van de schuldeiser, zoals naar oud recht op grond van art. 1439 BW (oud) in sommige gevallen gold, en bij insolventie nog geldt op grond van art. 136 lid 2 Fw.39 De wetgever heeft de werking van het WHOA-akkoord op dit punt gelijk willen stellen met de positie van de medeschuldenaar die krachtens (regres of) subrogatie verhaal zoekt in geval van faillissement van de schuldenaar.40 Zou sprake zijn van faillissement, dan kan de gesubrogeerde medeschuldenaar in beginsel immers ook pas verhaal nemen indien de schuldeiser volledig is voldaan (art. 136 lid 2 sub a en b Fw). Zoals reeds toegelicht, ben ik kritisch op die wettelijke regeling, omdat zij afwijkt van het materiële recht, zonder dat daarvoor een duidelijke rechtvaardiging bestaat.41 De schuldeiser met een pre-insolvente hoofdelijk schuldenaar heeft het immers met diens vermogenspositie te doen, maar heeft het voordeel dat hij andere hoofdelijk schuldenaren kan aanspreken tot betaling en dus zo nodig verhaal kan nemen op andere verhaalsvermogens. Dát is het voordeel dat de schuldeiser van meerdere hoofdelijk schuldenaren geniet.42 Tegen die achtergrond valt mijns inziens niet in te zien waarom de schuldeiser méér bescherming zou verdienen.

Indien men ervan uitgaat dat de schuldeiser zijn vordering onder het akkoord jegens de WHOA-schuldenaar verliest voor zover een andere hoofdelijk schuldenaar die vordering teniet doet gaan (art. 6:7 lid 2 BW), is er vanuit het perspectief op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar geen reden om de verhaalsrechten krachtens subrogatie verder te beperken dan het akkoord, aangezien de rechtsgevolgen daarvan door de WHOA-schuldenaar evenzeer inroepbaar zijn jegens de medeschuldenaar die zich krachtens subrogatie op de hem wil verhalen (art. 6:145 BW). Er bestaat dan ook geen reden om verhaal krachtens subrogatie niet onverkort toe te staan.

304. Subrogatie in rechten onder WHOA-akkoord (rechten waarin kan worden gesubrogeerd). Voor subrogatie bevat art. 370 lid 2, derde volzin Fw nog een bijzondere regeling ten aanzien van de rechten waarin kan worden gesubrogeerd. Zij is blijkens de parlementaire geschiedenis gericht op de situatie waarin er na het akkoord of ‘hangende het akkoord’ betaling plaatsvindt door een hoofdelijk medeschuldenaar.43 Daarbij heeft de wetgever vooral gedacht aan gevallen waarin onder het WHOA-akkoord geen geld wordt aangeboden, maar een geldschuld wordt vervangen, bijvoorbeeld door aandelen (een ‘debt-for-equity swap’).44 Subrogatie door een hoofdelijk medeschuldenaar zou dan problematisch zijn, omdat de wet bepaalt dat indien een hoofdelijk schuldenaar zou worden gesubrogeerd in andersoortige rechten dan geldvorderingen, die rechten worden omgezet in een geldvordering (art. 6:12 lid 2 BW). De in het WHOA-akkoord voorziene debt-for-equity swap zou dan van korte duur zijn, omdat de schuld dan eerst door het akkoord is omgezet in aandelen, maar die aandelen als gevolg van de subrogatie vervolgens weer terug zouden worden omgezet in schuld.45 Om deze situatie te voorkomen, bepaalt art. 370 lid 2, derde volzin Fw dat indien de schuldeiser andersoortige rechten aangeboden krijgt dan geldvorderingen, de hoofdelijk medeschuldenaar wél wordt gesubrogeerd in die rechten van de schuldeiser, dus in afwijking van hetgeen op grond van het materiële recht geldt (art. 6:12 lid 2 BW).

Ik vraag mij af of de situatie waarvoor art. 370 lid 2, derde volzin Fw een oplossing beoogt te bieden, zich wel kan voordoen. Indien de schuldeiser onder het akkoord rechten aangeboden krijgt, zullen die rechten geheel of gedeeltelijk in de plaats komen van de oorspronkelijke geldvordering van de schuldeiser. Onderdeel van het akkoord zal zijn dat de schuldenaar niet langer (onverkort) voor die vordering kan worden aangesproken. Dit brengt mijns inziens mee dat een dergelijk akkoord, in het bijzonder een debt-for-equity swap, doorgaans te gelden heeft als inbetalinggeving, die niet alleen de WHOA-schuldenaar bevrijdt (art. 6:45 BW), maar ook de andere hoofdelijk schuldenaren (art. 6:7 lid 2 BW).46 In dat geval kunnen die andere hoofdelijk schuldenaren noch op de voet van art. 6:12 BW, noch op de voet van art. 370 lid 2, derde volzin Fw worden gesubrogeerd in de verkregen aandelen. De wetgever lijkt over het hoofd te hebben gezien dat er een cruciaal verschil bestaat tussen een akkoord dat voorziet in kwijtschelding van een schuld van de WHOA-schuldenaar (waaraan voor de andere hoofdelijk schuldenaren in beginsel géén bevrijdende werking is verbonden)47 en een akkoord dat voorziet in het omzetten van een schuld van de WHOA-schuldenaar (die als inbetalinggeving wél bevrijdende werking kan hebben).48 Als gevolg van de bevrijdende werking valt er voor andere hoofdelijk schuldenaren ook niet te subrogeren in de onder het akkoord aangeboden rechten. Zij zouden hoogstens kunnen worden gesubrogeerd in rechten van de schuldeiser voor zover na de debt-for-equity swap nog enige hoofdelijke schuld resteert, maar die subrogatie betreft dan de geldvordering uit hoofde van die schuld, en niet de onder het akkoord verkregen andersoortige rechten.

305. Art. 370 lid 2 Fw als ongerechtvaardigde afwijking van de paritas creditorum. Uit deze paragraaf is duidelijk geworden dat de positie van de verhaalzoekende medeschuldenaar onder de WHOA bepaald niet benijdenswaardig is. De verhaalzoekende medeschuldenaar die ná de homologatie verhaalsvorderingen op de WHOA-schuldenaar verkrijgt, wordt in sterke mate beperkt in de verkrijging dan wel uitoefening van zijn verhaalsrechten (art. 370 lid 2 Fw). Waar de schuldeiser en de verhaalzoekende medeschuldenaar buiten (pre-)insolventie op gelijke voet staan,49 worden zij – net als in geval van insolventie50 – in geval van pre-insolventie ongelijk behandeld. In feite resulteert art. 370 lid 2 Fw erin dat de verhaalsvorderingen van medeschuldenaren worden achtergesteld bij de restvordering van de schuldeiser, terwijl het materiële recht daarin niet voorziet.51

De WHOA-wetgever rechtvaardigt deze beperkingen door (i) een vergelijking met art. 136 lid 2 Fw en (ii) een zo groot mogelijke kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar.52 De beperkingen gaan echter vérder dan dat. Een vergelijking met art. 136 lid 2 Fw kan niet rechtvaardigen dat art. 370 lid 2 Fw in de weg staat verhaal door een verhaalzoekende medeschuldenaar met een ‘versterkte’ verhaalsvorderingen, simpelweg omdat art. 136 lid 2 Fw daaraan in geval van faillissement ook niet in de weg staat.53 Ook heeft het uitsluiten van regres, maar onverkort toestaan van subrogatie géén gevolgen voor de kans op financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar. De ná het akkoord gesubrogeerde hoofdelijk schuldenaar verkrijgt immers slechts de vordering die de schuldeiser jegens de WHOA-schuldenaar had. Er is dan geen risico op dubbeltelling, omdat alles wat de verhaalzoekende medeschuldenaar verkrijgt, niet langer door de (oorspronkelijke) schuldeiser kan worden gevorderd.54 De verhaalsbeperkingen die het akkoord daarin heeft aangebracht, kunnen door de WHOA-schuldenaar net zo goed als verweermiddel jegens de verhaalzoekende medeschuldenaar worden ingeroepen, als tegen de oorspronkelijke schuldeiser (art. 6:145 BW).55 Indien men verhaal voor concurrente regresvorderingen – net als nu – zou uitsluiten, maar verhaal krachtens subrogatie onverkort zou toestaan, wordt de paritas creditorum beter recht gedaan dan nu het geval is. Voor ‘versterkte’ regresvorderingen is verhaal mijns inziens ook naar geldend recht toegestaan.

De WHOA voorziet in bescherming van schuldeisers die door het akkoord worden getroffen, in de vorm van weigeringsgronden voor de homologatie van het akkoord. Zo mogen zij als gevolg van het akkoord niet slechter af zijn dan zij in geval van faillissement van de WHOA-schuldenaar het geval zouden zijn geweest (de ‘no creditor worse off-test’, art. 384 lid 3 Fw). Ook mag in het akkoord niet worden afgeweken van de rangorde van schuldeisers, “tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad” (de ‘absolute priority rule’, art. 384 lid 4, aanhef en sub b Fw).56 Deze waarborgen gelden krachtens hun bewoordingen slechts voor ‘stemgerechtigde schuldeisers’ (ten tijde van de stemming). Verkrijgt een hoofdelijk schuldenaar echter pas een verhaalsvordering ná de homologatie van het WHOA-akkoord, dan kan hij van deze waarborgen geen gebruik meer maken. Daarmee bestaat een rechtstekort voor de verhaalzoekende medeschuldenaar wiens rechten door art. 370 lid 2 Fw worden beperkt. Slechts omdat zijn verhaalsvordering ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was, zou hij dan geen bescherming krijgen, terwijl hij in (de uitoefening van) zijn rechten aanzienlijk wordt beperkt. Ik acht dat ongerechtvaardigd, en meen dat de verhaalzoekende medeschuldenaar met een ‘versterkte’ verhaalsvordering zich kan beroepen op de hiervoor bedoelde waarborgen.

Ik meen dat deze gedachte wettelijk kan worden verankerd op de wijze waarop de consultatieversie deze problematiek regelde.57 Art. 369 lid 7 (ontwerp-)Fw bracht mee dat de WHOA van overeenkomstige toepassing was op “borgen, derden met goederen waarop schuldeisers van de schuldenaar rechten kunnen uitoefenen, en medeschuldenaren met rechten jegens de schuldenaar op basis van de artikelen 10 of 13 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dan wel een contractuele regeling”.58 Op grond van deze bepaling konden dus enerzijds ook toekomstige regresrechten van (onder meer) hoofdelijk medeschuldenaren worden geherstructureerd, maar kwam hun anderzijds ook een beroep toe op de no creditor worse off-test en afwijkingen van de wettelijke rangorde.59 Deze regeling is uiteindelijk niet in het definitieve wetsvoorstel terechtgekomen, naar het zich laat aanzien vanwege de consultatiereactie van de NOvA.60 Daarin wordt gewezen op de systematiek van art. 136 Fw, zij het zonder nadere toelichting. Ook in de uiteindelijke memorie van toelichting werd deze wending niet toegelicht. Het heeft er mijns inziens alle schijn van dat het rechtsbeschermingstekort voor de hoofdelijk medeschuldenaar een onvoorzien gevolg is van deze tournure van de wetgever. De WHOA-wetgever heeft – net als de opstellers van art. 136 Fw61 – miskend dat de schuldeiser van een WHOA-schuldenaar die met anderen hoofdelijk verbonden is, weliswaar bescherming toekomt, maar dat die bescherming er uitsluitend in bestaat dat hij ook vorderingsrechten heeft jegens de andere hoofdelijk schuldenaren (die door het akkoord terecht niet worden aangetast).62 Die bescherming rechtvaardigt dan ook niet dat hij in verhouding tot een hoofdelijk met de WHOA-schuldenaar verbonden medeschuldenaar een sterkere positie zou krijgen. Art. 370 lid 2 Fw inziens dan ook in strijd met de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW), omdat de gelijke rang van de regresvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar en de restvordering van de schuldeiser daardoor niet wordt gerespecteerd.63

Ik meen dat een regeling langs deze oorspronkelijke lijnen een oplossing zou bieden voor het rechtstekort voor de verhaalzoekende medeschuldenaar. Zou men zijn nog toekomstige vordering reeds als bestaande vordering behandelen, waarover hij stemgerechtigd is, dan kan die vordering eveneens door het akkoord worden beperkt, maar kan de verhaalzoekende medeschuldenaar wél opkomen tegen homologatie. In dat kader kan dan (onder meer) worden beoordeeld of zijn rechten niet in verdergaande mate worden beperkt dan een faillissement zou hebben gedaan. In dat geval legt het belang van financiële gezondheid van de WHOA-schuldenaar het af tegen de schuldeisersbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 384 lid 4 Fw), simpelweg omdat dat de wijze is waarop het belang van de WHOA-schuldenaar bij financiële gezondheid en de verhaalsbelangen van de verhaalzoekende medeschuldenaar tegen elkaar worden afgewogen.

Deze opvatting heeft voor concurrente verhaalsvorderingen naar verwachting weinig gevolgen. Als de schuldeiser een concurrente vordering heeft en zijn rechten door het akkoord worden verkort tot 20%, omdat hij dan beter af is dan bij faillissement het geval zou zijn geweest, ligt het voor de hand dat de verhaalzoekende medeschuldenaar met een concurrente verhaalsvordering in faillissement evenmin meer dan 20% had kunnen verkrijgen. Ook indien men de uitoefening van concurrente regresvorderingen blijft uitsluiten vanwege het risico op dubbeltelling, betekent dit dat verhaal krachtens subrogatie wél gewoon kan worden toegestaan, omdat de gesubrogeerde hoofdelijk medeschuldenaar dan een vordering verkrijgt die nooit voor een hoger bedrag kan worden uitgeoefend dan de (oorspronkelijke) schuldeiser kon (art. 6:145 BW). Is de verhaalsvordering van die medeschuldenaar echter versterkt met een verrekenbevoegdheid of pand- of hypotheekrecht, dan valt de afweging echter anders uit, simpelweg omdat zijn positie in faillissement sterker is dan die van een concurrente schuldeiser.

306. Verhouding WHOA-akkoord tot art. 6:14 BW en tot andere ‘third-party releases’. De mogelijkheden om in het kader van een WHOA-akkoord invloed uit te oefenen op de verhaalsrechten van met de schuldenaar hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, doet denken aan de problematiek waarvoor art. 6:14 BW een oplossing biedt.64 Waar bij een ‘gewone’ schikking buiten insolventie de rechten van de schuldeiser jegens hoofdelijk medeschuldenaren onverlet worden gelaten, behoudens een andersluidend beding (art. 6:14, tweede volzin BW), heeft een WHOA-akkoord van rechtswege tot gevolg dat verhaal anders dan door subrogatie is uitgesloten (art. 370 lid 2 Fw). Daarmee doet de regeling in de WHOA denken aan de regelingen ten aanzien van schikkingen in het kader van de WCAM en WAMCA ((art. 1018h lid 3 Rv jo.) art. 7:910 lid 1 BW) en de regeling van schikkingen in het kader van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht (art. 6:193o BW), zij het dat de regeling onder de WHOA minder fijnmazig is. In plaats van de aansprakelijkheid van de andere schuldenaren te verminderen met de draagplicht van de WHOA-schuldenaar, wordt die aansprakelijkheid helemaal niet beperkt, maar wordt het verhaal door hoofdelijk verbonden medeschuldenaren op de WHOA-schuldenaar uitgesloten, behalve indien de schuldeiser volledig is voldaan.65

Waar onder de WHOA de pijn van de pre-insolventie van een hoofdelijk schuldenaar volledig voor rekening komt van zijn medeschuldenaren, wordt die pijn bij een schikking met een 6:14-clausule gedragen door de schikkende schuldeiser, die zijn aanspraken op de niet-schikkende hoofdelijk schuldenaren immer ziet verminderen met de draagplicht van de wel schikkende schuldenaar. Het verschil in uitkomst houdt verband met de instemming door de schuldeiser.

Indien de schuldenaar in staat van pre-insolventie verkeert (art. 370 lid 1 en 2 Fw),67 kan een WHOA-akkoord vanuit het perspectief van de schuldeiser overigens een nuttig alternatief bieden voor een schikking met een 6:14-clausule, omdat de schuldeiser na een WHOA-akkoord zijn aanspraken jegens de overige hoofdelijk schuldenaren onverkort behoudt, terwijl hij geen last meer zal kunnen ondervinden van concurrentie met verhaalsvorderingen van hoofdelijk schuldenaren krachtens subrogatie, omdat die pas overgaan indien de schuldeiser volledig is voldaan (art. 370 lid 2, derde volzin Fw). Slechts indien de WHOA-schuldenaar alsnog failliet gaat, ligt dit in mijn ogen anders.68