Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/5.3.2:5.3.2 Betekenis AVM-arresten voor het concurrentiebeding na faillissement werkgever

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/5.3.2

5.3.2 Betekenis AVM-arresten voor het concurrentiebeding na faillissement werkgever

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitgangspunt is dus: een concurrentiebeding verliest haar geldigheid op zichzelf genomen niet door de faillietverklaring van de werkgever. Een interessante invalshoek voor het beoordelen van de geldigheid van een concurrentiebeding na faillissement van de werkgever, biedt vervolgens de leer die de Hoge Raad in 1979 heeft ontwikkeld met het arrest Brabant/Van Uffelen1 en nadien heeft gepreciseerd in de AVM-arresten uit 2007.2 Het eerstgenoemde arrest stelde vast, dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in een arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De arresten uit 2007 voegden daar aan toe (aldus r.o. 3.4.2. in beide arresten):

"Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 3 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voor zover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding."

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad hier een rechtstreeks verband legt met de nog te bespreken belangenafweging van lid 3. Hij doet dat om te motiveren waarom een concurrentiebeding dat na een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken niet alleen geheel kan komen te vervallen (Brabant/Van Uffelen ging alleen van deze optie uit), maar ook gedeeltelijk kan worden vernietigd. Voor dit onderzoek is echter vooral interessant de verwantschap die de Hoge Raad constateert met de belangenafweging; blijkbaar gaat het om een vergelijkbare maatstaf. De werknemer die zich door de curator geconfronteerd ziet met een concurrentiebeding, zal dus niet alleen het actieve middel kunnen inzetten om de rechter te verzoeken via de belangenafweging zijn beding geheel of gedeeltelijk buiten werking te laten stellen, maar ook bij wijze van verweer het meer passieve argument kunnen hanteren, dat het beding niet meer (geheel) bestaat nu de arbeidsverhouding ingrijpend is gewijzigd en het beding daardoor zwaarder is gaan drukken.

Daarmee wordt de vraag interessant of het faillissement van een werkgever als een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding kan worden bestempeld. De Hoge Raad kiest overigens voor een ruimere terminologie met 'ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding' dan de meerderheid van de auteurs die de AVM-arresten hebben besproken.3 Velen spreken – bewust of onbewust – veelal over 'ingrijpende functiewijziging', waarschijnlijk omdat de wijziging van de arbeidsverhouding zich meestal voordoet in de vorm van een wijziging van de functie. De ruimere omschrijving van de Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat het om meer gaat dan alleen een wijziging van de functie, hetgeen past in de tendens om ook andere factoren (bijvoorbeeld in de arbeidsmarkt) in toenemende mate invloed te laten hebben op de arbeidsovereenkomst.4

De vraag is dus: kan een faillissement van de werkgever als een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding kunnen worden aangemerkt? Ja, dat lijkt mij zeer goed verdedigbaar. Er verandert veel in de arbeidsverhouding, en ingrijpend. In zijn algemeenheid valt de continuïteitsbasis van het dienstverband weg, waardoor de normale verhouding tussen werkgever en werknemer niet meer aanwezig is.5 Toezeggingen omtrent carrière of in het vooruitzicht gestelde salarisstappen zijn ineens niets meer waard. Ook wettelijke regels veranderen de arbeidsverhouding na een faillissement: de lengte van opzegtermijnen wijzigt, reguliere ontslagbescherming vervalt, verschillende bijzondere opzegverboden (zoals die bij arbeidsongeschiktheid) gelden niet meer. De zeggenschap over de onderneming komt bij de curator te liggen, waardoor de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer een andere invulling zal krijgen. Kortom, het is niet gewaagd te stellen dat in de regel de arbeidsverhouding ingrijpend wijzigt door het faillissement van de werkgever.

Minstens even boeiend is de rechtsoverweging van de Hoge Raad onder 3.4.3 van deze arresten:

"Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken - en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen - of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden."

Vraag is dus of de geconstateerde ingrijpende wijziging, die het faillissement veelal in de arbeidsverhouding veroorzaakt, vervolgens ook met zich meebrengt, dat het concurrentiebeding voor de werknemer aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Daarbij is allereerst van belang of de ingrijpende wijziging voorzienbaar was. Dit zal in de regel niet het geval zijn, omdat een werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen rekening hoeft te houden met een mogelijke deconfiture van zijn nieuwe werkgever. Desalniettemin is het in theorie denkbaar dat een werknemer kort voor het faillissement in dienst is getreden en zich bewust was of kon zijn van de deplorabele toestand van de onderneming, maar desalniettemin koos voor indiensttreding en instemde met het concurrentiebeding. Slechts in dergelijke uitzonderlijke gevallen zal de ingrijpende wijziging (lees het: faillissement) te voorzien zijn geweest.

Voor het zwaarder drukken is voorts causaal verband vereist met de ingrijpende wijziging in de arbeidsrelatie. Oftewel: het zwaarder drukken moet een gevolg zijn van het faillissement. Doorredenerend: de werknemer moet in toenemende mate last hebben gekregen van het beding, in vergelijking met de normale situatie buiten faillissement. Daarbij zal diens arbeidsmarktpositie een rol spelen, alsook diens persoonlijke situatie (de werknemer is bijvoorbeeld kostwinner), maar ook de vraag of de curator de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en of er een doorstart plaatsvindt waarbij de werknemer een baan in de nieuwe organisatie is aangeboden. Vraag blijft wel wat nu specifiek het verband is tussen enerzijds het faillissement (vergeleken met een normale opzegging buiten faillissement) en anderzijds het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken. Relevante factoren zijn dan: het ontbreken van een doorstart, evenals het geval waarin wel wordt doorgestart maar zonder de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. In het laatste geval kan bovendien worden betoogd dat de kansen op het vinden van een nieuwe werkkring voor de werknemer verder zijn afgenomen, nu indiensttreding bij de verkrijgende partij eveneens is uitgesloten en het resterende deel van de markt (dus) kleiner is geworden. Dit zal zwaarder wegen, naarmate de branche kleiner is en de alternatieven van een werknemer beperkt zijn, bijvoorbeeld door zijn specialisme, of juist door het ontbreken van opleiding en scholing. Voorts loopt een werknemer door het faillissement in de regel een ontslagvergoeding mis, waardoor hij meer belang zal hebben bij het snel vinden van een andere bron van inkomsten, hetgeen nu echter door een concurrentiebeding kan worden belemmerd. Ook is denkbaar dat het faillissement imagoschade of andere negatieve associaties bij derden met zich brengt, bijvoorbeeld als het faillissement een gevolg is van slecht ondernemerschap, of van strafrechtelijk of anderszins laakbaar handelen, al dan niet in combinatie met negatieve media-aandacht. Dit kan leiden tot een "besmet" verleden van de werknemers, waardoor het beding de kansen op de arbeidsmarkt reduceert. Ten slotte lijkt ook de kortere opzegtermijn bij faillissement, indien daar in concreto sprake van is (dit is niet per definitie het geval) of het door de curator tussentijds beëindigen van een contract voor bepaalde tijd te leiden tot een aanmerkelijk sneller einde van de arbeidsovereenkomst dan normaliter het geval zou zijn, hetgeen eveneens tot een grotere last van het concurrentiebeding kan leiden.

Dit zijn overigens allemaal omstandigheden die ook bij de belangenafweging van lid 3 aan de orde komen. Daarmee dringt zich nadrukkelijk de conclusie op – vooruitlopend op de nog aan de orde komende belangenafweging -, dat het AVM-criterium een met de belangenafweging vergelijkbare toets is, althans dat het in de praktijk tot een nagenoeg zelfde uitkomst zal leiden, omdat het op dezelfde feiten en omstandigheden zal zijn gebaseerd, met het enkele verschil dat het eerste criterium de werknemer de mogelijkheid biedt om af te wachten en dat dit voor de werknemer bijvoorbeeld ook (extra) behulpzaam kan zijn bij een eventueel geschil omtrent al dan niet verbeurde boetes.

Er zij ten slotte nog op gewezen dat het kennelijk in bijzondere gevallen denkbaar is dat de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan al voldoende is om aan te nemen dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit valt a contrario af te leiden uit de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen, te weten dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding 'in het algemeen onvoldoende' voor het aannemen van een causaal verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. In het algemeen onvoldoende betekent logischerwijze dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding in bijzondere gevallen dus wel voldoende kan zijn voor het aannemen van bedoeld causaal verband. De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten of het faillissement van de werkgever als zo'n uitzonderingsgeval kan worden gezien.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.