11.4. Enkele – deels rechtsvergelijkende – conclusies

In paragraaf 2.2 heb ik de hoofdlijnen van de Duitse Pflichtteilregeling geschetst. De gelijkenis van het Pflichtteil met de Nederlandse legitieme portie betreft in het bijzonder de aard van de aanspraak, te weten een verbintenisrechtelijke vordering in geld. De ‘techniek’ van de Duitse regeling blijkt echter aanzienlijk van de aanpak uit Boek 4 BW te verschillen. Zo werkt men in Duitsland bijvoorbeeld niet met een legitimaire massa om de omvang van het Pflichtteil te bepalen.

Boek 4 BW heeft naar mijn mening – als het om de testeervrijheid gaat – een ‘voorsprong’ op Boek 5 BGB door de imputatieregeling van art. 4:70 tot en met art. 4:75 BW. In Duitsland kan een legitimaris immers in beginsel te allen tijde zijn erfrechtelijke belaste verkrijging ‘straffeloos’ verwisselen voor zijn Pflichtteil in geld. De totale omvang van de kwantitatieve beperking van de testeervrijheid lijkt in beide regelingen niet noemenswaard van elkaar te verschillen. De omvang wordt immers gebaseerd op de waarde in het economische verkeer van erflaters nalatenschap, en van diens eventuele giften, waarbij het legitimaire breukdeel wordt gesteld op de helft van het breukdeel van de legitimaris volgens het wettelijke erfrecht.

Ook de opeisbaarheidstermijnen van de legitieme portie en het Pflichtteil verschillen in beginsel niet ingrijpend van elkaar. In Duitsland is deze volgens de hoofdregel onmiddellijk na het overlijden opeisbaar; in Nederland wordt de legitiemevordering zes maanden na dat moment opeisbaar (art. 4:81 lid 1 BW). Daarentegen ontbreekt het voor de erflater in het BGB aan testamentaire mogelijkheden om de opeisbaarheid van het Pflichtteil uit te stellen, terwijl Boek 4 BW daarvoor wel, zij het qua techniek en/of inzetbaarheid te bekritiseren, mogelijkheden kent in art. 4:74 en art. 4:82 BW.1 Bovendien kent Boek 4 BW in art. 4:5 een algemeen toepasbare ‘vangnetregeling’, waarmee de rechter wegens gewichtige redenen – na afweging van crediteurs- en debiteursbelangen – tot een betalingsuitstel kan beslissen, terwijl op grond van § 2331a BGB slechts onder zeer strikte voorwaarden tot een dergelijke voorziening kan worden besloten.

Indien men de geldelijke aanspraken van legitimarissen, naar algemeen wordt aangenomen, als de belangrijkste, erfrechtelijke bedreiging dan wel stoorzender voor een bedrijfsopvolging door overlijden aanmerkt,2 en men een vergelijking maakt tussen de ‘dreiging’ van het Pflichtteil en de legitieme portie als zodanig, dan is men mijns inziens met het Nederlandse BW in beginsel beter af dan met het Duitse BGB. Dat is voornamelijk terug te voeren op de hiervoor bedoelde, wettelijke imputatieregeling.

Bij een vergelijking met alle beschikbare bedrijfsopvolgingsvoorzieningen uit Boek 5 BGB en Boek 4 BW voor ogen, verdient het oordeel mijns inziens nuancering.3 Voor een willekeurige onderneming behoudt het BW een ‘voorsprong’ als men, afgezien van de gemelde imputatieregeling, de voorziening in een in beginsel ruim toepasbare rechterlijke betalingsregeling (art. 4:5 BW)en de mogelijkheden om de opeisbaarheid van de legitimaire geldvordering met art. 4:74 en art. 4:82 BW, uit te stellen, voor ogen houdt. Indien het echter om de opvolging in een agrarische onderneming, een Landgut, gaat, wint Duitsland ‘op punten’. Zoals in hoofdstuk 5, § 8.1 betoogd, vormt de waardering voor de berekening van de legitieme portie immers een achilleshiel van onze erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, terwijl het BGB-Landguterbrecht (§ 2049, 2312 BGB), maar ook het territoriaal beperkt toepasbare Anerbenrecht, de waardering als bedrijfsopvolgingsfaciliteit inzet.

Zoals in paragraaf 3 geschetst kent het Duitse recht een versplinterd systeem van erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten om de versplintering van erflaters onderneming te voorkomen. In de basis zijn alle faciliteiten echter terug te voeren op twee ‘veronderstellingen’, te weten:

De aan de regelingen ten grondslag liggende goede ‘bedoelingen’ ten spijt, is er de nodige kritiek op de thans bestaande voorzieningen, en bestaan er uiteenlopende opvattingen over de toekomst van het Landwirtschaftsrecht. Deze variëren van afschaffing daarvan tot de invoering van een, met de HöfeO als voorbeeld, uniforme regeling voor alle deelstaten, zelfs met een verbreding van de reikwijdte van deze regeling tot alle bedrijven in de landen bosbouw.4 De ‘pijn’ in de huidige regelingen is voornamelijk te vinden in de beperking van de faciliteiten tot ondernemingen in de agrarische bedrijfstak en voorts op de ‘techniek’ van de faciliteiten, zoals de ‘wettelijke meerwaarderegeling’ dan wel het ontbreken daarvan in het BGB. Het ‘oprekken’ van de huidige BGB-regeling tot ondernemingen van uiteenlopende aard, zoals door Haas is onderzocht (zie paragraaf 2.3), lijkt niet dan wel slechts met een zeer ‘soepel juridisch gemoed’ mogelijk.

Ruby concludeert als volgt:

en verder:

Dat een dergelijk algemeen ondernemingserfrecht niet snel zal worden ingevoerd, ligt volgens hem voor de hand omdat – zoals algemeen bekend – ‘der Teufel im Detail steckt’.

De reden waarom ik voor het onderhavige onderzoek aandacht heb besteed aan het Duitse erfrecht, in het bijzonder de Pflichtteil-regeling, en het Landwirtschaftsrecht, is niet ingegeven door het zoeken naar een alternatief voor de ‘gebrekkige’ erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het Nederlandse recht. Zoals hiervoor aangegeven, zijn de Duitse regelingen allerminst zonder kritiek, en zouden de in de doctrine aangevoerde argumenten mijns inziens onverkort op een met de Duitse overeenkomende regeling in Nederland van toepassing zijn. Aan de behoefte aan erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten doet dat echter niets af.

Het Duitse Landwirtschaftsrecht, wat men ook van de vorm en/of de inhoud daarvan vindt, ondersteunt echter mijn in onder meer paragraaf 1 gegeven opvatting dat in een systeem met een min of meer onmiddellijk opeisbare legitieme portie in geld, waarvan immers zowel in Nederland als Duitsland sprake is, de ‘oplossing’ voor het faciliëren van een bedrijfsopvolging in het erfrecht – mede – gevonden dient te worden in de waardering. Een dergelijke bedrijfsopvolging is – zoals ook Hausmann concludeert – met uitsluitend een uitgestelde opeisbaarheid van de legitieme portie niet ‘geholpen’.6 Een waarderingsfaciliteit ten behoeve van de bedrijfsopvolging wordt in de huidige Nederlandse legitiemeregeling mijns inziens dan ook node gemist; de continuïteit van erflaters onderneming zou met een dergelijke faciliteit in Boek 4 BW mede gediend kunnen worden.7 Voor de bepaling van de omvang van de legitieme portie in de huidige regeling is de ‘hoogst haalbare prijs’, de waarde in het economische verkeer, immers te allen tijde het uitgangspunt. Zo blijft bijvoorbeeld de rentabiliteit van de onderneming buiten beschouwing.

Zélfs voor de enige in de legitiemeregeling opgenomen bedrijfsopvolgingsfaciliteit, te weten art. 4:74 BW, komt men ‘links- of rechtsom’ altijd weer bij die ‘grote’ legitieme portie uit. De enige ‘waarderingsfaciliteiten’ in het Nederlandse erfrecht zijn de redelijkheid en billijkheid, die tot een verdelingswaarde leiden voor de bepaling waarvan mede rekening gehouden dient te worden met alle relevante omstandigheden van het geval die de waarde van de betrokken bestanddelen (onderneming)voor de verkrijger bepalen. Deze verdelingswaarde speelt echter geen rol bij de bepaling van de omvang van de legitieme portie als gedeelte van erflaters vermogen. Waar men voor het Duitse erfrecht, in verband met het ontbreken van een imputatieregeling, wel pleit voor het inzetten van de ervengemeenschap als ‘bedrijfsopvolgingstool’, zou men voor het Nederlandse erfrecht hetzelfde kunnen bepleiten voor het ‘kaltstellen’ van legitimarissen, nu door de verkrijging van een erfdeel de toerekening van art. 4:71 BW haar werk kan doen en bovendien van de laatstbedoelde waarderingsfaciliteiten gebruik kan worden gemaakt.

De invulling van een erfrechtelijke waarderingsfaciliteit ten behoeve van de voortzetting van erflaters onderneming is geen sinecure, zo blijkt onder meer uit de schets van de Duitse regelingen en daarin voorkomende ‘haken en ogen’. Ook met deze regelingen laat men het voor een bedrijfsopvolging in Duitsland niet op het erfrecht aankomen (zie paragraaf 3). Alleen al uit de gebrekkige populariteit van de regelingen zou men kunnen concluderen dat deze voor verbetering vatbaar zijn. Een en ander neemt niet weg dat de regelingen ook onderdelen bevatten die – voor zover ik heb kunnen waarnemen – in de literatuur zonder kritiek blijven dan wel als wezenlijk onderdeel daarvan worden aangemerkt. Zo staat de testeervrijheid van de erflater voorop; hij bepaalt of de bijzondere faciliteiten na het openvallen van zijn nalatenschap beschikbaar zijn en voorkomt daarmee dat deze een ‘speelbal’ van de erfgenamen worden. Ook de beperking van de voorzieningen tot een voortzetting van erflaters onderneming in de familiesfeer ontmoet geen bezwaren.8

Voorts wordt met enige vanzelfsprekendheid aangenomen dat de Duitse regelingen – mijns inziens terecht – slechts de voortzetting van ‘leistungsfähige’ ondernemingen – dienen te – facilieren. Voor zover ik kan overzien, ontbreekt dit laatste element overigens in beschouwingen over – wenselijke – bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het Nederlandse (erf)recht; het lijkt er veelal meer op dat bij de – behoefte aan – faciliteiten de gedachten voornamelijk uitgaan naar ondernemingen die wegens onderrendement, onder andere door de voldoening van erfrechtelijke aanspraken in (liquiditeits)problemen zullen komen. Onderrentabiliteit is geen voorwaarde om voor de Duitse faciliteiten in aanmerking te komen; het staat daaraan in beginsel in de weg.

Gegeven een legitiemeregeling waarin aan legitimarissen een aanspraak in geld wordt verschaft, kan voor een erfrechtelijke faciliëring van de bedrijfsopvolging, zo kan naar mijn mening uit de vorenstaande paragrafen worden afgeleid, in drie richtingen worden gezocht:9

In het huidige Boek 4 BW ontbreken faciliteiten in de hiervoor bedoelde richtingen, aannemende dat art. 4:74 BW niet ‘bestand’ is tegen de waarde in het economische verkeer en art. 4:82 BW in feite niet als faciliteit in aanmerking mag worden genomen omdat zij door de wetgever niet voor de bedrijfsopvolging is bedoeld. In de Duitse regelingen wordt de onder 1 bedoelde richting in het BGB als uitgangspunt genomen, terwijl men in het Anerbenrecht de combinatie als onder 3 bedoeld, aantreft.

In welke richting men de oplossing voor een erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit ook zoekt, in alle gevallen zal men de onderneming enige tijd dienen te ‘volgen’. Zonder een daadwerkelijke voortzetting gedurende kortere of langere tijd, ontbreekt het naar mijn mening aan legitimatie voor een waarderings- en/of uitstelfaciliteit ten nadele van de legitimarissen. Wordt aan een voortzettingseis niet voldaan, dient een eventueel ‘waarderingsnadeel’ door een ‘meerwaarderegeling’ ongedaan te worden gemaakt en/of dient het betalingsuitstel te worden beëindigd.

Het ‘voordeel’ van de onder 2 bedoelde richting, is dat men slechts één keer de ‘waardediscussie’ behoeft aan te gaan. Bij de onder 1 en 3 bedoelde richtingen dient men dat in feite twee keer te doen, omdat bij het niet voldoen aan de voortzettingseis een ‘herrekening’ moet plaatsvinden, met alle praktische problemen van dien. Daarentegen kan de latente legitiemeschuld bij de onder 2 bedoelde richting de continuïteit van de onderneming ‘an sich’ al bedreigen; de kredietwaardigheid van de voortzetter wordt door deze schulden immers negatief beïnvloed,11 terwijl met deze aanpak alle ondernemingsrisico’s volledig ten laste van de voortzetter komen. Het hoeft immers niet aan hem, maar kan bijvoorbeeld aan conjuncturele ontwikkelingen te wijten te zijn dat de onderneming niet ‘overleefd’. Niet altijd, zeker niet bij erfrechtelijke bedrijfsopvolgingregelingen, zo blijkt onder meer na vorenstaande rechtsvergelijkende schetsen, is ‘eenvoud, het kenmerk van het ware’. De oplossing dient mijns inziens in beginsel dan ook te worden gezocht in de onder 3 bedoelde richting. Daarbij moet op de koop worden toegenomen dat ‘der Teufel im Detail steckt’.