5.3.3 Peilmoment is uitgebreid

De in § 5.3.1 geciteerde rechtsoverweging kan daarentegen ook als een koerswijziging worden gezien, in die zin dat het een einde maakt aan het uitgangspunt dat alleen het moment van de indiening van het verzoekschrift bepalend is voor ontvankelijkheid.1 Met name de omstandigheid dat de enquêtebevoegdheid “niet wordt aangetast door een eventuele afname nadien [onderstreping, KS] van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken” lijkt er op te wijzen dat de Hoge Raad het peilmoment voor ontvankelijkheid wil uitbreiden. Een redelijke uitleg van de kapitaalseis brengt mee – althans zo begrijp ik deze rechtsoverweging – dat als het belang na indiening van het verzoekschrift daalt onder de kapitaalseis, de verzoeker ontvankelijk is indien de afname een gevolg is van een externe oorzaak. Deze redenering lijkt mij in beginsel redelijk, maar een uitbreiding van het peilmoment is daarvoor niet noodzakelijk. Een dergelijke uitbreiding brengt mee dat niet alleen op het moment van indiening voldaan moet zijn aan de kapitaalseis, maar de gehele periode tot aan de beslissing van de OK op het enquêteverzoek. De vraag rijst welk moment dit in de praktijk is. Het moment waarop de OK onmiddellijke voorzieningen gelast of het moment waarop zij het onderzoek beveelt? Of moet de enquêteverzoeker zelfs aan de kapitaalseis blijven voldoen gedurende de periode van het onderzoek? De Hoge Raad spreekt in Emba over een toets door de OK op het moment van haar beslissing. Volgens Leijten en Nieuwe Weme kan de OK de informatie die zij nodig heeft voor die beslissing als laatste ontvangen bij het afsluiten van de mondelinge behandeling van het verzoek. Zij menen derhalve dat de dag van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek praktisch gezien het peilmoment voor ontvankelijkheid is.2 A-G Timmerman meent in zijn conclusie voor de ASMI-beschikking dat als de verzoeker eenmaal is ontvangen in zijn verzoek, de rechtszekerheid en redenen van proceseconomische aard meebrengen dat de ontvankelijkheid niet steeds opnieuw ter discussie wordt gesteld. Hij bepleit derhalve dat na initiële ontvankelijkheid geldt: “binnen is binnen”.3 De vraag is wat de A-G bedoelt met ‘ontvangen is in zijn verzoek’. De bewoordingen van de A-G wijzen erop dat hij hetzelfde moment voor ogen heeft als de Hoge Raad in Emba: het moment waarop de OK een beslissing neemt op het verzoek tot het instellen van een enquête.4

Het voorgaande zou betekenen dat de verzoeker aan de kapitaalseis moet voldoen tot aan het moment waarop de OK een beschikking heeft genomen op het verzoek tot het instellen van een onderzoek (art. 2:345 BW). Dit uitgangspunt brengt mee dat als de OK wel een beschikking heeft gewezen die louter betrekking heeft op onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 3 BW), maar nog geen onderzoek heeft gelast, de ontvankelijkheid van de verzoeker niet definitief vaststaat.5 De verzoeker kan zijn belang na de beschikking waarin de onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, maar voordat op het enquêteverzoek is beslist, immers afbouwen tot onder de kapitaalseis waardoor niet ontvankelijkheid kan volgen.6

Anders dan de Hoge Raad lijkt te suggereren, gaat mijn voorkeur derhalve niet uit naar het uitbreiden van het peilmoment. De verzoeker die op het moment van de indiening van het enquêteverzoek voldoet aan de kapitaalseis is op grond van de wet enquêtebevoegd. De OK kan de afname van het belang meewegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek ex art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.7 Ook ingeval de OK een beslissing geeft op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (art. 2:349a lid 3 BW), moet zij de belangen van de betrokken partijen afwegen waarbij zij de afname van het belang eveneens kan betrekken. Aldus is het moment van de indiening van het enquêteverzoek het enige peilmoment en kunnen de hiervoor genoemde gevolgen worden ‘omzeild’.

Natuurlijk moet misbruik van enquêterecht worden voorkomen doordat een verzoeker een belang opbouwt en kort daarna weer vervreemdt enkel om zich de toegang tot het enquêterecht te verschaffen. Een beoordeling van de afname van een belang in het kader van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging doet mijns inziens evengoed recht aan die gedachte. De enquête komt er immers niet indien de OK van oordeel is dat de verzoeker geen belang meer heeft bij het enquêteverzoek of dat het belang van de verzoeker niet langer voldoende is om een enquête te rechtvaardigen. Ik geef als voorbeeld de aandeelhouder die zijn aandelenbelang verkoopt na het moment van de indiening van het verzoekschrift. In de literatuur acht men deze aandeelhouder niet- ontvankelijk omdat geen sprake is van een externe oorzaak.8 Ik meen dat de zaken in een dergelijke situatie genuanceerder liggen. Naar mijn mening kan niet in het algemeen en zonder meer worden gezegd dat de aandeelhouder na de overdracht van zijn aandelen in de vennootschap geen belang (meer) kan hebben bij het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap over de aan die overdracht voorafgaande periode. Dit geldt in het bijzonder indien het verzochte onderzoek mede is gericht op het vaststellen van wie voor mogelijk wanbeleid verantwoordelijk is.9 Vervolgens kan de OK bij de belangenafweging beoordelen wat de initiële oorzaak van de verkoop van het aandelenbelang is. De beslissing om een belang geheel te verkopen of af te bouwen zal doorgaans zijn ingegeven door externe factoren. Zo kan een aandeelhouder zich genoodzaakt zien zijn aandelen te verkopen omdat de waarde van de aandelen daalt als gevolg van het wanbeleid bij de vennootschap. In dat geval staat de afname van het belang mijns inziens niet in de weg aan de toewijzing van het enquêteverzoek, omdat de afname een gevolg is van een externe oorzaak. De initiële oorzaak van de afname van het belang moet buiten de invloedssfeer van de verzoeker liggen.10 Er moet als het ware sprake zijn van “onvrijwilligheid”. Daarbij gaat het om een oorzaak die niet aan de verzoeker is toe te rekenen, zoals de verwatering na een uitgifte van aandelen waaraan die verzoeker niet heeft meegewerkt of deelgenomen. Een externe oorzaak is voorts het zakken van de beurskoers van het aandeel.11 Neemt het belang van de verzoeker na de indiening van het enquêteverzoek echter af als gevolg van een interne oorzaak, zoals een vrijwillege verkoop of instemming met een emissie waardoor zijn belang verwatert, dan dient de OK het enquêteverzoek mijns inziens af te wijzen. De verzoeker is er dan zelf debet aan dat zijn aandelenbelang niet langer voldoet aan de kapitaalseisen. In dat geval weegt de omstandigheid dat een enquête bezwarend is voor de vennootschap zwaarder.12

Om de externe of interne oorzaak van de afname van het belang na de indiening van het verzoekschrift te achterhalen, dient de OK aldus op de materiële aspecten van de zaak in te gaan. Voor het belang van de vennootschap om niet belast te worden met een enquêteprocedure vanwege de publicitaire gevolgen, de kosten, het tijdsbeslag en de impact op de besluitvorming en de bedrijfsvoering, is een beoordeling in de belangenafweging volgens mij derhalve niet extra bezwarend.

Of de OK een afname van een belang na indiening van het enquêteverzoek zal meewegen bij de ontvankelijkheidsvraag of bij de belangenafweging (mede in het kader van art. 3:303 BW) ter beoordeling van het enquêteverzoek moet nog blijken. Er zijn voor zover mij bekend tot op heden geen uitspraken na Emba waarin de OK oordeelt over de enquêtebevoegdheid van een aandeelhouder (certificaathouder) wiens belang na de indiening van het enquêteverzoek onder de kapitaalseis zakt.