V.G. GEOORLOOFDE OF ONGEOORLOOFDE DELEGATIE?

Executele, afwikkelingsbewinden het leerstuk van ongeoorloofde delegatie worden nog al eens met elkaar in verband gebracht. Dit is niet altijd even terecht. Want vaak gaat het bij deze rechtsfiguren slechts om de nakoming van de wil van erflater en niet om de invulling van de inhoud van zijn uiterste wil.1 Net als het Duitse 'Hochstpersonlichheitsgebot' van § 2064 en 2065 BGB vinden we in art. 4:42 lid 3 BW de regel dat een uiterste wilsbeschikking alleen door erflater persoonlijk kan worden gemaakt. Veel meer vindt men in de wet over het leerstuk ongeoorloofde delegatie niet.2 Dit persoonlijke karakter heeft twee aspecten. Een formeel aspect: het maken van uiterste wil door middel van een gevolmachtigde is niet toegelaten. En een materieel aspect: erflater bepaalt zelf de inhoud van de uiterste wil en is zelf daarvoor verantwoordelijk.

Ten aanzien van de erfstelling is er uberhaupt geen speelruimte3 voor een derde om de inhoud van de erfstelling te bepalen, en derhalve ook niet voor een executeur of bewindvoerder. F. Schols wijst op het feit dat men wat de erfstelling betreft ook nog een delegatieverbod zou kunnen lezen in de in art. 4:115 BWopgenomen woorden'daarbij aangewezen personen'.4

Op het ogenblik van overlijden moet de erfgenaam vaststaan.

Ten aanzien van een legaat is er enige speelruimte voor delegatie, aangezien de minister in de parlementaire geschiedenis heeft opgemerkt dat ondanks het persoonlijke karakter van de uiterste wil, wel de mogelijkheid blijft bestaan dat de erflater in zijn uiterste wil een derde aanwijst die zal bepalen wie van verscheidene door de erflater genoemde personen het legaat zal genieten.

De grens is gelegen in het verbodvan willekeur.5

Let wel: de kring van voor het legaat in aanmerking komende personen is door erflater en niet door de derde bepaald. Vanzelfsprekend zou deze als derde betitelde persoon de executeur of bewindvoerder kunnen zijn. Nagenoeg onbeperkte mogelijkheden om zijn uiterste wil te delegeren zijn gelegen in de testamentaire last. De ondergrens om nog te kunnen spreken van testamentaire last is slechts dat het moet gaan om een door erflater opgelegde 'verplichting'. Hoe concreet omschreven dient deze verplichting te zijn? Op dit gebied bestaat zeer ruimhartige jurisprudentie. Zo werd door de Hoge Raad6 toegelaten de last het krachtens erfrecht verkregen bedrag uit te keren binnen zes maanden na het overlijden aan weldadige instellingen, waarbij de verkrijger de keus hadwelke instellingen een bedrag zouden krijgen en welk bedrag. De Hoge Raad was al eens eerder zo ver gegaan toen toegelaten werd de delegatie in de vorm van een last inhoudende dat de verkrijger een bepaaldbedrag moest besteden voor die personen, inrichtingen of stichtingen die naar het oordeel van de verkrijgers daarvoor in aanmerking kwa-men.7 Wat betreft de inhoud van de last zijn er zo goed als geen beperkingen. Dit is ook niet zo vreemd als men bedenkt dat tegenover de last geen vorderingsrecht staat.Wel blijft nog de vraag aan welke personen erflater zijn wil kan delegeren. Kan iedereen, iedere willekeurige derde, oordelen of keuzes uitbrengen? Neen. Een last kan blijkens art. 4:130 lid1 BW slechts opge-legdworden aan erfgenamen en legatarissen. Er is echter meer. In het tweede lid van art. 4:130 BW komen de leerstukken executele en delegatie bij elkaar. Er kan niet zomaar een last opgelegdworden aan een willekeurige derde, doch slechts aan een persoon met de titel 'executeur'. De aanwijzing van een derde zou onder omstandigheden - zoals hiervoor gezien - ook ge-converteerdkunnen worden in een executeurbenoeming. De enige taak van deze executeur zou dan alleen het uitvoeren van de betreffende last zijn.

Het scharnierpunt voor de oplossing van het vraagstuk van de binnen de grenzen van ons gesloten stelsel maximaal toegelaten delegatie is mijns inziens te vinden in art. 4:130 lid 2 BW. Met betrekking tot het invullen van de inhoud van de in de uiterste wil opgenomen verplichting door een derde,is derhalve een belangrijke rol weggelegd voor de executeur.

Afwikkelingsbewinden delegatie raken elkaar in zoverre niet, dat de waarde van de verkrijgingen wordt bepaald op grond van de uiterste wil. De afwikkelingsbewindvoerder bepaalt niet wie erfgenaam is en niet de omvang van het erfdeel. Hij wikkelt blijkens art. 4:172 BWals vertegenwoordiger van de erfgenamen slechts de nalatenschap af en verdeelt de nalatenschap met inachtneming van de gerechtigdheid tot de nalatenschap die door erflater in zijn uiterste wil is vastgesteld. Men zou de bevoegdheid van de afwikkelingsbewindvoerder weer kunnen vergelijken met een onherroepelijke volmacht van erflater aan een derde. Deze volmacht werkt op grond van art. 3:74 BW in beginsel na overlijden door en heeft ook geen invloed op de vaststelling van de erfgenamen en de erfdelen. Op grond van art. 3:77 BW worden de erfgenamen wel door de handeling van de vertegenwoordiger gebonden als had erflater de rechtshandeling zelf verricht. Geen delegatieproblemen derhalve.

Ik merk voorts op dat ook bij een Teilungsanordnung op grond van § 2048 BGB het slechts gaat om de verdeling van de nalatenschap en niet om de vaststelling van de erfgenamen en de erfdelen. Oftewel de zuivereTeilungsanord-nung is niet 'wertverschiebend'.8 Nog anders gezegd:9

Voor het Duitse recht leert Nikola Halding-Hoppenheit in haar dissertatie met de sprekende titel 'Verbot der Drittbestimmung im Erbrecht' dat § 2048 BGB, waarin erflater wordt toegestaan de verdeling aan een derde over te laten, een regel is:10 'welche zwar die Enstschaltung eines Dritten in einem bestimmten Fall gestattet, diesem aber nicht direkt die Bestimmung des Bedachten oder des Zuwendungsgegenstandes uberlasst'.11 Niet onvermeld mag blijven de ruimte die ook in het Duitse recht gegeven wordt aan de testamentaire last, de 'Auflage'.

Een heel vergaande uitzondering op het Hochtspersonlichheitsgebot vinden we in § 2193 BGB, waar de zogeheten 'Zweckauflage' geregeld is. Erflater bepaalt slechts welk doel de last heeft. Het bereiken van het doel is de enige verplichting. De concrete invulling kan hij zelfs aan een derde overlaten.Voor ons recht zou in deze voor 'derde' wederom gelezen kunnen worden de executeur en/of eventueel afwikkelingsbewindvoerder.

Overigens gaat mijns inziens het delegatieverbod in relatie tot het gesloten stelsel niet zo ver dat erflater niet zou kunnen bepalen dat de executeur ofbe-windvoerder de hulp12 van een derde (bijvoorbeeld een deskundige) zou kunnen inroepen bij het nemen van een beslissing. Hier blijft de executeur of bewindvoerder 'eindverantwoordelijk' voor de beslissing. Hij legt rekening en verantwoording af. Niet de derde-deskundige.

Dat de Hoge Raad ook in recente jurisprudentie nog steeds geen moeite heeft met delegatie in de vorm van een testamentaire last, is ook af te lei-den13 uit HR 17 januari 1996, BNB 1996/112c, waar verwezen wordt naar het beginsel van testeervrijheiden geleerdwordt dat met dit beginsel als uitgangspunt aan de betreffende beschikking voorwaarden en voorzieningen verbonden kunnen worden.