6.4 De verdachte en zijn raadsman: het verdenkingsbegrip, verdedigingsrechten en de bezwaarprocedure

Ingevolge art. 27 lid 1 Sv wordt als verdachte vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Om als verdachte aangemerkt te kunnen worden voorafgaande aan de vervolging zijn er dus drie eisen. De eerste eis is dat een strafbaar feit is gepleegd, althans een redelijke vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Er moet ten tweede sprake zijn van een redelijk vermoeden wie het strafbare feit heeft gepleegd, dat is de verdachte. De opsporingsambtenaar komt hier gelet op de term redelijk vermoeden beoordelingsruimte toe.1 Dit redelijk vermoeden wordt wel geobjectiveerd. De rechter zal moeten nagaan of gemeten naar hetgeen toen bekend was de opsporingsambtenaar tot de conclusie kon komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld (in enge zin).2 Ten slotte moet die verdenking zijn gebaseerd op feiten of omstandigheden. Het kan bijvoorbeeld gaan om verklaringen van getuigen, de ervaring van opsporingsambtenaren of om feiten van algemene bekendheid. De intuïtie van de opsporingsambtenaar is niet toereikend om een verdenking op te baseren. Er moet sprake zijn van een bijkomende controleerbare factor.3 Aan dit laatste kan overigens snel zijn voldaan. Zo wordt in de rechtspraak geaccepteerd dat verbalisanten eenvoudigweg stellen dat zij ambtshalve bekend zijn met bepaalde feiten of omstandigheden:

Ook kunnen anonieme tips leiden tot verdenking. Het moet dan wel gaan om concrete informatie. Zo was de informatie dat in het genoemde perceel een man met een dikke buik genaamd Roel in het bezit zou zijn van 15 kilo amfetamine concreet genoeg,5 alsook door het gerechtshof betrouwbaar geachte anonieme CIE-informatie dat de verdachte in het bezit was van vuurwapens die hij in zijn woning en de daarbij behorende schuren verborgen had,6 maar was de enkele melding dat betrokkene mogelijk verdovende middelen zou vervoeren of aanwezig zou hebben onvoldoende concreet om een verdenking op te baseren.7 Verder kan sprake zijn van een collectieve verdenking, zoals in het Ruimte-arrest8 werd aangenomen. In die zaak was bij de politie bekend dat op grote schaal drugs werden gebruikt in een jongerencentrum, hetgeen ook vlak voor de politie-inval ter plaatse was geconstateerd door een aantal politieambtenaren. De bezoekers van dat jongerencentrum konden derhalve als verdachte worden aangemerkt. In het Stormsteeg-arrest9 accepteerde de Hoge Raad het oordeel van het hof Amsterdam dat van algemene bekendheid was dat in de omgeving van de Zeedijk drugs plegen te worden verhandeld en gebruikt en dat tegen de betrokkene — die in die omgeving met zijn rechterhand stevig in zijn jaszak liep, schrok bij het zien van de verbalisanten en sneller ging lopen — ernstige bezwaren als bedoeld in art. 9 Opiumwet bestonden. Van belang is hier mogelijk dat in art. 9 lid 2 Opiumwet geen feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 27 lid 1 Sv worden gesteld inzake het verdenkingsbegrip. Ingevolge art. 9 lid 2 Opiumwet zijn opsporingsambtenaren bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken. Niettemin brengt ook hier de term redelijkerwijze in art. 9 lid 1 Opiumwet met zich dat hier wel sprake blijft van een objectieve toets.10

Omdat tegen een verdachte enerzijds dwangmiddelen kunnen worden toegepast en anderzijds de verdachte verdedigingsrechten toekomen, is het van belang dat iemand — met het oog op het niet te vroegtijdig inzetten van dwangmiddelen — niet te snel als verdachte wordt aangemerkt, maar — met het oog op het daadwerkelijk kunnen effectueren van verdedigingsrechten — ook weer niet te laat. Corstens stelt dat dit per saldo noopt tot een niet-extensieve uitleg van het begrip verdachte. Hij illustreert dit met de casus dat politieambtenaren, nadat een getuige een kenteken had genoteerd in verband met het doorrijden van een automobilist na een botsing met een lantarenpaal zonder zijn identiteit bekend te maken, zich begaven naar het adres dat in het ken-tekenregister was genoteerd en aldaar de gehavende auto aantroffen, aanbelden en aan degene die opendeed vroegen of hij de bestuurder was. De agenten hoefden volgens de strafrechter niet tevoren een cautie te geven (art. 29 lid 2 Sv), omdat er toen nog geen vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond.12 Als in deze situatie wel een cautie zou moeten worden gegeven dan zou dit voorts met zich brengen dat de politieambtenaren degene die deur opendeed al dadelijk zou mogen aanhouden (art. 53 Sv). Dit laatste moet met Corstens onaanvaardbaar worden geacht indien er geen enkele nadere aanwijzing is dat diegene de bestuurder was geweest.13 In het tweede hoofdstuk zagen we overigens wel dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het toelaatbaar acht dat nationale wetgeving er in voorziet dat ter zake van verkeersovertredingen een met een bestuurlijke sanctie bedreigde informatieplicht voor de kentekenhouder in het leven wordt geroepen, opdat de politie in staat wordt gesteld te achterhalen wie de overtreding heeft gepleegd.14

De art. 18-24a WED voorzien in bevoegdheden voor opsporingsambtenaren en daarmee corresponderende medewerkingsverplichtingen voor eenieder, welke grote gelijkenis vertonen met de toezichtsbevoegdheden die in de art. 5:11-5:20 Awb zijn neergelegd. Het betreft onder meer inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, imagevordering in gegevens en bescheiden en het onderzoeken van vervoermiddelen. Het gaat bij deze WED-bevoegdheden echter niet zuiver om toezicht,15 maar ook niet om bevoegdheden die pas ontstaan nadat sprake is van een verdenking. Deze bevoegdheden zijn steeds aan de orde 'in het belang van de opsporing'. Gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie gaat het niet om een concrete verdenking, maar is voldoende dat de opsporingsambtenaar over een aanwijzing beschikt dat ten aanzien van het betrokken goed of het betrokken voertuig de wetgeving mogelijk niet is nageleefd.16

De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden voorziet er in dat een aantal dwangmiddelen kunnen worden aangewend tegen personen die nog geen verdachte zijn. Zo kunnen onder meer stelselmatige observatie, infiltratie, opname van vertrouwelijke communicatie van telecommunicatie worden ingezet, ook als nog geen strafbaar feit is gepleegd, maar enkel sprake is van beraming van een strafbaar feit. Waar met betrekking tot het beramen of plegen van deze misdrijven nog wel het objectiveerbare criterium geldt dat uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit (zie bijvoorbeeld art. 126o lid 1 Sv), geldt dit niet voor de persoon op wie de dwangmiddelen worden toegepast. Met betrekking tot sommige van deze dwangmiddelen is wel in die bijkomende eis voorzien. Zo is bijvoorbeeld in art. 126q lid 1, onderdeel a, Sv bepaald dat in een geval als bedoeld in art. 126o lid 1 Sv de officier van justitie in het belang van het onderzoek kan bevelen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van een persoon ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven. In dit verband wordt respectievelijk wel gesproken van vroegsporing en vroegverdachten.17 Hoewel het op zich goed is dat een wettelijk kader is geschapen voor opsporingsactiviteiten die voordien reeds veelal buiten het Wetboek van strafvordering om plaatshadden, heeft de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden een lappendeken opgeleverd aan opsporingsbevoegdheden en daarmee samenhangende dwangmiddelen die allerminst fraai en overzichtelijk is.18 De voorwaarden voor het kunnen inzetten van dwangmiddelen worden nog verder naar voren gehaald indien er aanwijzingen zijn van een terroristisch misdrijf (zie bijvoorbeeld art. 126zd Sv).

Indien de vervolging tegen een persoon eenmaal is aangevangen dan wordt die persoon verder aangeduid als verdachte. Dat art. 27 lid 2 Sv uitsluitend dit formele criterium bevat, brengt echter niet met zich dat indien tijdens de vervolging de materiële verdenking komt te vervallen het OM de vrijheid houdt om toch de vervolging voort te zetten. Want hoewel er uiteindelijk wel rechterlijke controle is, is de daaraan voorafgaande procedure, die dan toch niet tot een strafrechtelijke sanctie kan leiden, in dat geval onnodig bezwarend voor de betrokkene.19

Uitgangspunt in ons gematigd inquisitoire20 strafproces is dat de verdachte kennis kan nemen van de processtukken.21 Tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet,22 zal het OM tijdens het voorbereidende onderzoek en de rechter-commissaris tijdens het gerechtelijk vooronderzoek toe moeten staan dat de verdachte kennis neemt van de processtukken als hij daarom verzoekt (art. 30 Sv). In elk geval wordt de verdachte niet de kennisneming onthouden van processen-verbaal van zijn verhoren, van processen-verbaal waarvan de inhoud hem reeds volledig is meegedeeld en — in beginsel — van processen-verbaal van verhoren of handelingen van onderzoek waarbij de verdediging aanwezig was of kon zijn (art. 31 Sv). Indien de verdachte stukken worden onthouden dan wordt hem meegedeeld en kan hij binnen veertien dagen en daarna telkens met perioden van negentig dagen een bezwaarschrift indienen bij het gerecht. Zodra het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd danwel wordt overgegaan tot verdere vervolging zonder dat een gerechtelijk vooronderzoek heeft plaatsgehad mogen de verdachte niet langer processtukken worden onthouden (art. 33 Sv). Hoewel op het openbaar ministerie de bewijslast rust, heeft de verdachte in veel gevallen een belang bij een eigen actieve rol in de feitenvergaring. Zo kan hij er belang bij hebben dat tegenover een belastende verklaring een ontlastende verklaring komt te staan en zal hij wellicht een onderbouwd verweer willen voeren dat zich rechtvaardigingsgronden of schulduitsluitingsgronden voordoen. De verdachte mag dan ook bij het OM en de rechtbank opgeven welke getuigen en deskundigen volgens hem moeten worden opgeroepen (zie onder meer art. 263 Sv). Verderop komt de oproeping van getuigen meer uitgebreid aan de orde.

De verdachte kan zich tijdens verhoren in de voorfase en ter zitting laten bijstaan door een tolk. Zo is in art. 191 Sv bepaalt dat de rechter-commissaris tijdens het gerechtelijke vooronderzoek een tolk kan benoemen indien een verdachte, getuige of deskundige de Nederlandse taal niet verstaat danwel doof is en voorts niet kan lezen of schrijven. Terwijl uit art. 276 lid 1 Sv volgt dat de rechtbank de oproeping van een tolk beveelt indien op de terechtzitting blijkt dat de bijstand van een tolk nodig is. Bij niet verschijning kan de rechtbank een bevel tot medebrenging geven. Uit het vierde lid van dat artikel volgt dat de verdachte de tolk kan wraken, op welk verzoek de rechtbank terstond uitspraak doet. Met het oog op waarborging van kwaliteit wordt vanaf 1 januari 2009 een register van tolken en vertalers bijgehouden. Tolken en vertalers dienen aan de nodige kwaliteitseisen te voldoen en zij worden beëdigd (art. 3-6 en 12-14 Wet beëdigde tolken en vertalers). Ingevolge art. 28 Wet beëdigde tolken en vertalers maken de Afdeling bestuursrechtspraak, de gerechten, het OM, IND, de politie en de Koninklijke Marechaussee in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht behoudens spoedeisende gevallen uitsluitend gebruik van beëdigde tolken of vertalers.

Titel III van Sv is genaamd 'De raadsman'. Als raadslieden worden toegelaten in Nederland ingeschreven advocaten en kort gezegd advocaten uit Europa die samenwerken met een Nederlandse advocaat (art. 37 Sv). Onderscheid moet worden gemaakt tussen gekozen en toegevoegde raadslieden. Indien de verdachte zelf een raadsman kiest wordt die niet door de staat betaald. Indien een advocaat wordt toegevoegd wel, zij het dat een eigen bijdrage door de Raad voor rechtsbijstand kan worden verlangd (art. 44 Wet op de rechtsbijstand). De verdachte is te allen tijde bevoegd een of meer raadslieden te kiezen, met dien verstande dat wettige vertegenwoordigers en, ingeval van wilsgebreken, de partner of familie daartoe bevoegd zijn totdat de verdachte zelf een nieuwe raadman heeft gekozen (art. 38 Sv). De verdachte is niet verplicht zich bij te laten staan door een advocaat. Een uitzondering hierop vormt het instellen van cassatie. Slechts een advocaat is op straffe van niet-ontvankelijkheid bevoegd namens de verdachte bij de Hoge Raad een schriftuur houdende cassatiemiddelen in te dienen (art. 437 lid 2 Sv).23

De advocaat vervult in zijn rol van raadsman van de verdachte een drietal functies.24 Hij treedt ten eerste op als rechtsgeleerd adviseur. In die hoedanigheid zal hij de verdachte op zijn procedurele rechten wijzen. Ten tweede is hij de vertrouwensman van de verdachte. De verdachte moet in vertrouwen met hem kunnen overleggen. De raadsman is in dit verband verplicht tot geheimhouding en heeft een verschoningsrecht (art. 218 Sv).25 Ten slotte is hij partijdig woordvoerder voor zijn cliënt. Zijn taak is, anders dan die van de politie en het OM, dus niet waarheidsvinding, maar slechts het zo goed mogelijk verdedigen van zijn cliënt. Deze eenzijdige focus van de advocaat op de verdediging van de verdachte maakt overigens niet dat de advocaat geen publieke taak zou vervullen.26 De samenleving is immers gebaat bij een goed functionerend strafrechtsysteem, in welk verband een goede verdediging in strafzaken onontbeerlijk is. Bij een gebrek daaraan zou immers het evenwicht tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming in de strafrechtspleging volledig worden verstoord.27

Om de verdachte goed te kunnen bijstaan moet de advocaat uiteraard vrij met zijn cliënt kunnen communiceren, ook als de cliënt van zijn vrijheid is beroofd. Art. 50 lid 1 Sv voorziet erin dat de advocaat met zijn gedetineerde cliënt in afzondering kan spreken en met hem brieven kan wisselen zonder dat anderen die lezen. Die vrijheid van communicatie is niet onbegrensd. De communicatie is ten eerste onderworpen aan het vereiste toezicht. Ten tweede moeten de huishoudelijke reglementen in acht worden genomen. En ten slotte mag het onderzoek niet door het vrije verkeer worden opgehouden.28Art. 50 lid 2 Sv voorziet in de mogelijkheid dat tijdens het gerechtelijk vooronderzoek de rechter-commissaris of tijdens het voorbereidend onderzoek de officier telkens voor maximaal zes dagen beveelt dat de raadsman geen toegang heeft tot de verdachte of hem niet alleen kan spreken en dat brieven tussen hen niet worden uitgereikt, indien uit bepaalde omstandigheden een ernstig vermoeden voortvloeit dat het vrije verkeer zal strekken om tot het bekendmaken van de verdachte met enige omstandigheid waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven, of wordt misbruikt voor pogingen om de opsporing van de waarheid te belemmeren.29 Er heeft wel steeds controle door de raadkamer van de rechtbank plaats, die de betrokken raadsman hoort inzake het bevel (art. 50 lid 3 Sv), en de bevolen beperkingen komen hoe dan ook ten einde zodra het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd, of, ingeval een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaatsgehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte is betekend (art. 50 lid 4 Sv).

In het kader van art. 6 EVRM is in hoofdstuk 2 uitgebreid het nemo tenetur-beginsel en het zwijgrecht van de verdachte, zoals dat is vormgegeven door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, aan bod gekomen. In art. 29 Sv is vanouds30 het zwijgrecht en de cautie gecodificeerd:

Het vragen naar de personalia van de verdachte wordt niet als verhoor aangemerkt.31 Voor die uitzondering is ook reden: art. 52 Sv bepaalt immers dat iedere opsporingsambtenaar bevoegd is de verdachte naar zijn naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, adres waarop hij als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens staat ingeschreven en woon- of verblijfplaats te vragen en hem daartoe staande te houden. De staandehouding kan aldus worden gezien als een aparte naast het verhoor staande handeling.32 Ook het EHRM bleek geen bezwaar te hebben tegen een spreekplicht waar het gaat om het desgevraagd opgeven van de personalia. Dit kan zowel een gewone controle betreffen als de situatie dat de betrokkene verdachte iS.33

Hoewel ook buiten het politiebureau vragen kunnen worden gesteld aan een verdachte, zodat ook dan reeds sprake is van een verhoorsituatie en een cautieplicht,34 zal het verhoor gewoonlijk plaats hebben op een daarvoor bestemde plaats. De inverzekeringstelling (art. 57 Sv) van de verdachte zal veelal plaats hebben om hem te kunnen verhoren. Uit de eerste twee leden van art. 67 Sv kan worden afgeleid dat de verdachte zich bij het verhoor dat voorafgaat aan de beslissing tot inverzekeringstelling kan laten bijstaan door een raadsman. Kan hier uit worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op rechtsbijstand gedurende de politieverhoren? Hoewel uit de wettekst een bevestigend antwoord lijkt te volgen is het antwoord vanouds in de praktijk ontkennend. Die praktijk is echter in beweging, mede, maar niet alleen onder invloed van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.35 De Hoge Raad overwoog in drie zaken van minderjarige verdachten:

Uit de zaak Brusco kan wellicht worden afgeleid dat ook aan volwassenen niet alleen voorafgaand, maar ook tijdens de politieverhoren juridische bijstand moet worden geboden.37 Buiten de inverzekeringstelling kan de verdachte overigens niet vast worden gehouden zuiver als middel om hem te kunnen verhoren.38 Indien zich gronden voor voorlopige hechtenis voordoen kan de in hechtenis genomen verdachte uiteraard wel worden verhoord.

Waar in de vorige paragraaf bleek dat belanghebbenden via een klachtprocedure bij het gerechtshof kunnen opkomen tegen een beslissing van het openbaar ministerie om niet te vervolgen, kan de verdachte juist binnen acht dagen een met redenen omkleed bezwaarschrift indienen bij de rechtbank tegen de kennisgeving van de verdere vervolging (art. 250 lid 1 Sv), danwel tegen de dagvaarding zelf indien die niet is voorafgegaan door een kennisgeving van verdere vervolging (art. 262 Sv). Alvorens op het bezwaar te beslissen kan de rechtbank de zaak laten onderzoeken door een rechter-commissaris, welk onderzoek geldt als een gerechtelijk vooronderzoek (art. 250 lid 2 Sv). In de art. 250 leden 3 t/m 5 Sv is bepaald welk dictum de beschikking van de rechtbank zal moeten bevatten. De rechtbank verklaart zich onbevoegd indien zij niet bevoegd is tot de kennisneming van het feit. Zij stelt de verdachte ten aanzien van de gehele of een gedeelte van de tenlastelegging buiten vervolging indien: de officier van justitie niet-ontvankelijk iS;39 het feit niet strafbaar is; verdachte niet strafbaar is; of onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig is. In alle andere gevallen verklaart de rechtbank hetzij de verdachte niet-ontvankelijk40 hetzij het bezwaarschrift ongegrond, zo nodig onder aanduiding van de wijzigingen die in de tenlastelegging moeten worden aangebracht.

Tegen een onbevoegdverklaring of een buitenvervolgingstelling staat voor het OM binnen veertien dagen beroep bij het gerechtshof en daarna cassatie open, terwijl de verdachte binnen veertien dagen in cassatie kan gaan tegen de beschikking van het gerechtshof (art. 252 Sv). Tegen een kennisgeving van verdere vervolging dat is gedaan na een bevel van het gerechtshof tot vervolging als bedoeld in art. 12i Sv staat geen bezwaar open, tenzij nieuwe feiten of omstandigheden bekend zijn geworden (art. 250a Sv). Mocht de rechtbank de verdachte ten aanzien van de gehele of een gedeelte van de tenlastelegging wegens nova buiten vervolging stellen dan stuurt de griffier de beschikking en de stukken binnen drie dagen naar het gerechtshof, dat de beschikking van de rechtbank bevestigt danwel doet hetgeen de rechtbank had behoren te doen onder vernietiging van haar beschikking. De verdachte kan vervolgens in cassatie gaan tegen de beslissing van het gerechtshof (art. 250a lid 5 en art. 252 lid 2 Sv), maar het OM niet (art. 250a leden 2 en 3 Sv).