12.1 Inleiding: harmonisatie op papier v. harmonisatie in de praktijk

717. Uit het gebruik van open normen blijkt dat de Europese Commissie bij haar pogingen het consumentenrecht te harmoniseren meer aandacht heeft voor het bereiken van een tekstueel compromis, dan voor de inhoudelijke afstemming en de coherentie in de toepassing. De interne markt is echter niet zozeer gebaat bij harmonisatie op papier, als wel bij harmonisatie in de praktijk, dat wil zeggen de eenvormige uitleg en toepassing van de geharmoniseerde bepalingen. De centrale probleemstelling van dit onderzoek betreft de mate waarin harmonisatie van de uitleg en toepassing van open normen uit de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn OB) en de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP) in de praktijk plaatsvindt (1), dan wel plaats kan vinden (2). De hoofdstukken 2-5 en 7-10 geven het antwoord op deel 1 van de probleemstelling voor resp. de Richtlijn OB en de Richtlijn OHP. Uit de twee rechtsvergelijkende analyses is gebleken dat van een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de open normen (vooralsnog) geen sprake is. In hoofdstuk 6 en 11 is gezocht naar een verklaring voor de verschillen. Hierbij werd gebruikgemaakt van het volgende schema:

Schema 12.1

De Richtlijn OHP bevat meer kenmerken die gunstig zijn voor de harmonisatie in de praktijk dan de Richtlijn OB (maximale harmonisatie, zwarte lijst, geen individuele contractuele remedies en geobjectiveerde gezichtspunten). Harmonisatie in de praktijk blijft bij beide richtlijnen echter uit, omdat de openheid van de normen gepaard gaat met een gebrek aan waarborgen voor een meer eenvormige uitleg en beter afgestemde toepassing op Europees niveau (A). Hierdoor ontstaat veel ruimte voor een door nationaal recht gekleurde uitleg en toepassing van de normen (B). Het nationale recht in Nederland en Engeland bevat voorts onvoldoende waarborgen voor een consistente uitleg en toepassing van de richt-lijnnormen op nationaal niveau.

Behalve door de directe invloed van nationaal recht wordt de harmonisatie ook belemmerd door de manier waarop de richtlijnnormen hierin zijn omgezet en door het bestaan van verschillende handhavingsfora met uiteenlopende toetsingswijzen op nationaal niveau (G en H). De inpassing van de normen in het nationale recht en het handhavingsstelsel kunnen voorts de doorwerking van nationale denkbeelden faciliteren (B) en de verkrijging van Europese sturing bemoeilijken (A) (de stippellijnen). De manier waarop aan de bepalingen ter omzetting van de normen en bijbehorend handhavingsstelsel vorm wordt gegeven, wordt veelal nationaal bepaald (E en F). De gemaakte keuzes worden wel deels door het Europese niveau bijgestuurd (C en D). Deze Europese sturing heeft gunstige effecten op de harmonisatie (ambtshalve toets, toezicht, controle op de omzetting).

In het licht van deze in het hierboven weergegeven schema samengevatte bevindingen (hoofdstuk 6 en 11) en de implicaties van het bestaan van de twee oneerlijkheidsnormen naast elkaar voor de harmonisatie in de praktijk (par. 12.2), noem ik in dit laatste hoofdstuk de voorwaarden voor een geharmoniseerde uitleg en toepassing van de oneerlijkheidsnormen (par. 12.3). Tot slot wordt op grond van de haalbaarheid van de voorgestelde oplossingen de vraag (deel 2 van de probleemstelling) beantwoord naar de mate waarin harmonisatie van de uitleg van de open normen uit de Richtlijn OB en de Richtlijn OHP in de praktijk plaats kan vinden (par. 12.4).