2.3.3 De rol van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten

Bij de verdeling van schaarse rechten ontstaat een vorm van competitie tussen concurrenten. Het verstrekken van het schaarse besluit aan de een, gaat ten koste van de ander en leidt tot een concurrentievoordeel van één (of enkele) partij(en). Dit heeft tot gevolg dat er vaak rechtsmiddelen worden aangewend door de ‘verliezende’ concurrent. In dergelijke procedures wordt vaak betoogd dat de verdeelprocedure ‘oneerlijk’ is verlopen, bijvoorbeeld omdat de verdeelregels onvoldoende duidelijk waren. De beroepsgronden die worden aangevoerd, vertonen grote overeenkomsten met de gronden die in civiel kort geding worden aangevoerd tegen de gunning van een overheidsopdracht. De civiele rechter toetst daarbij aan de transparantieverplichting en het beginsel van gelijke kansen, terwijl de bestuursrechter toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel. Zo kan uit jurisprudentie van het cbb worden afgeleid dat uit het niet opnemen van verdelingsregels volgens het cbb volgt dat het bestuursorgaan een systeem van verdeling op volgorde van binnenkomst heeft beoogd.1 Een dergelijk impliciete keuze voor een verdeelsysteem is echter moeilijk te rijmen met de jurisprudentie van het Hof van Justitie die bepaalt dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst moet worden uitgebannen door alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure te formuleren op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. In dit onderzoek wordt daarom onder meer bezien of de transparantieverplichting een toegevoegde waarde zou kunnen hebben voor het Nederlandse bestuursrecht.