2.3.2 De verdeling van schaarse rechten

Voor de verdeling van schaarse rechten zal, zoals hiervoor is toegelicht, eerst een ‘plafond’ moeten worden vastgesteld. Hierdoor is duidelijk hoeveel toekenningsbesluiten kunnen worden genomen. Daarmee is echter nog niet duidelijk aan wie deze toekenningsbesluiten verleend moeten worden. Hiervoor wordt een verdeelprocedure gevolgd, bijvoorbeeld een loting, een veiling, een vergelijkende toets (tendersysteem) of verdeling op volgorde van binnenkomst.1

Bij al deze verdeelprocedures speelt de transparantieverplichting een rol. In alle gevallen is namelijk sprake van een situatie van schaarste waarbij een keuze zal worden gemaakt tussen de diverse aanvragers. Hiervoor zullen de ingediende aanvragen moeten worden gerangschikt. Voor een gelijke behandeling van deze (potentiële) aanvragers is het noodzakelijk dat zij weten welke verdeelmethode gehanteerd zal worden, welke regels er tijdens de procedure zullen worden gehanteerd en welke criteria gelden voor de rangschikking van de aanvragen.

Met betrekking tot de criteria kan onderscheid gemaakt worden tussen ‘selectiecriteria’ en ‘gunningscriteria’. Selectiecriteria zijn minimumgeschiktheidseisen en worden ook wel aangeduid als ‘toelatingscriteria’ of ’geschiktheidseisen’. In het bestuursrecht worden geschiktheidseisen vaak vormgegeven als weigeringsgronden. Als een aanvrager niet voldoet aan deze criteria dan kan hij nimmer voor het schaarse recht in aanmerking komen en wordt hij uitgesloten van de verdere procedure. Alle aanvragen die voldoen aan de selectiecriteria zullen vervolgens moeten worden gerangschikt op basis van de gunningscriteria.

De verdeling op volgorde van binnenkomst (ook wel ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’ genoemd) is een veel gehanteerde verdeelmethode, in het bijzonder bij subsidieverstrekking. De rangschikking wordt dus bepaald door het moment van ontvangst van de aanvraag. Deze methode is met name geschikt als het bestuursorgaan van mening is dat het van belang is dat alle aanvragers aan een aantal minimumgeschiktheidseisen voldoen, maar een verdere selectie naar de ‘beste’ aanvraag niet nodig is.

Deze procedure lijkt op het eerste gezicht een eenvoudige verdeelmethode, omdat er slechts één rangschikkingscriterium is, namelijk de datum van ontvangst van de aanvraag. Toch is er ook hier een aantal aandachtspunten. Allereerst is van belang dat in de verdeelregels wordt bepaald dat de rangschikking plaatsvindt op basis van volledige aanvragen.2 Als dit niet bepaald wordt dan zou dit tot gevolg hebben dat aanvragers die een ‘pro forma’ aanvraag indienen een grotere kans hebben op het schaarse recht dan een gemotiveerde aanvraag.3 Een tweede aandachtspunt is de zogenoemde ‘postzakproblematiek’: wat moet een bestuursorgaan doen als er op één dag met de post meer (volledige) aanvragen binnenkomen (en dus allemaal op hetzelfde moment ontvangen zijn) dan er toegekend kunnen worden? In een dergelijk geval wordt vaak de loting gehanteerd als subsidiaire verdeelmethode.4

Bij een loting bepaalt het toeval wie het schaarse recht zal verkrijgen. De loting is (ook) een geschikte verdeelmethode als de identiteit van de aanvrager, naast een aantal minimumgeschiktheidseisen, niet van belang is. De loting wordt soms als verdeelmethode gehanteerd bij de verstrekking van een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet5 en bij subsidieverlening.6

Een bekend voorbeeld van een veiling is de veiling van frequentievergunningen op grond van de Telecommunicatiewet. Bij een veiling wordt de vergunning verleend aan de hoogste bieder van een geldbedrag, mits geen van de weigeringsgronden op deze bieder van toepassing is.

Bij een vergelijkende toets (ook wel ‘tender’ of ‘beautycontest’ genoemd) worden kwalitatieve verdeelcriteria gesteld. Het bestuursorgaan wil in een dergelijk geval het schaarse recht toekennen aan degene die de ‘beste’ aanvraag heeft ingediend. Wat in een concreet geval de ‘beste’ aanvraag is, zal moeten worden geobjectiveerd door kwalitatieve criteria te stellen. Iedere aanvraag zal moeten worden getoetst aan deze criteria. Vaak kan er per criterium een aantal punten ‘gescoord’ worden. De aanvragers met de hoogste score zullen het schaarse recht verkrijgen. De gunningscriteria zijn dus in dit geval inhoudelijke criteria voor de keuze van de beste aanvraag.

Een aanbestedingsprocedure waarbij volgens de regels van de Aanbestedingswet 2012 een opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving is een dergelijke vergelijkende toets. Daarnaast bestaan er ook veel subsidieregelingen waar een vergelijkende toets wordt gehanteerd.7