3 De ondernemingsraad

In hoofdstuk 4 beschreef ik dat in het Nederlandse bedrijfsleven een driedeling is ontstaan: de Nederlandse vennootschap, het Nederlandse internationale concern en buitenlandse internationale concerns met belangen in Nederland. Afhankelijk van de categorie waarbinnen de vennootschap valt, ontstaan verschillen in de strategievorming door de concernleiding, de informatievoorziening aan en het overleg met de ondernemingsraad en de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend. Naarmate de groep waarbinnen de vennootschap is geplaatst internationaler wordt, neemt de afstand tussen de concernleiding en de ondernemingsraad toe. De consequentie daarvan is een afname van de mogelijkheden van de raad om vroegtijdig invloed uit te oefenen op de vorming van het beleid. Hiervoor bestaat in beginsel een goede rechtvaardiging: de concernleiding van een internationaal concern heeft te waken over de belangen van de ondernemingen in alle landen en kan niet toestaan dat werknemers in één land een sterkere mate van invloed verkrijgen dan degenen die in andere landen werken. De keerzijde van dat beginsel voor de Nederlandse werknemers van zulke concerns is dat hun onderhandelingspositie sterk afneemt en ze nauwelijks over mogelijkheden beschikken om de strategie te beïnvloeden.

De driedeling werkt door in de wijze waarop binnen het concern informatie wordt verstrekt en overleg wordt gevoerd. Binnen Nederlandse ondernemingen bestaat er een redelijke mate van tevredenheid over het medezeggenschapsrechtelijke overleg, zij het dat dit inhoudelijk niet vaak over de strategie lijkt te gaan. De concernleiding heeft over het algemeen weinig behoefte aan strategisch overleg met de ondernemingsraad. Het lijkt dienstig dat het bestuur van de Nederlandse onderneming streeft naar hogere kwaliteit van de betrokkenheid van de werknemers bij de totstandkoming van de strategie. Dat betekent dat het bestuur het tot zijn taak kan rekenen om de concernstrategie relatief gedetailleerd aan werknemers uit te leggen en hen, waar mogelijk, in een vroeg stadium te betrekken bij de totstandkoming daarvan.

Het bestuur kan op deze wijze met de werknemers van de vennootschap een coalitie vormen, die leidt naar duurzame samenwerking, vermindering van conflicten en beter begrip van de werknemers voor de strategie van de vennootschap. Het voordeel is dat het bestuur en de werknemers, bij geschillen met aandeelhouders of derden over de strategie, gezamenlijk kunnen optrekken en dat daarvoor een structurele achtergrond bestaat, die niet tot de gelegenheid van het geschil beperkt is. Deze benadering heeft in mijn ogen uitsluitend zin wanneer werknemers ook daadwerkelijk een zekere mate van invloed op de strategie in een eerdere fase wordt gegund en zij hun taak serieus vervullen. Door deze aanpak vermindert bovendien de klacht dat het werknemers aan strategisch inzicht ontbreekt: dit inzicht zal toenemen wanneer het beleid goed wordt uitgelegd en geregeld ter discussie wordt voorgelegd. Werknemers moeten het dan wel tot hun taak rekenen zich in de strategie te verdiepen en hun begrip daarvoor te verbeteren. Ook de ondernemingsraad kan het initiatief nemen tot het vormen van een coalitie over de strategie. In het coalitiemodel kan de ondernemingsraad voorstellen richten aan het bestuur om een coalitie te vormen op het punt van de strategie. Het komt mij voor dat dit een effectieve manier is om invloed op de vorming van strategisch beleid te vergroten, aangezien het bestuur een verzoek daartoe maar moeilijk kan weigeren.

Om te bezien of het coalitiemodel in de praktijk werkt, kunnen in mijn ogen drie toetsingscriteria worden onderscheiden: (1) de inhoud van het overleg met de ondernemingsraad, onder meer ingevolge artikel 24 WOR, (2) de betrokkenheid van de raad van commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders bij het overleg met de ondernemingsraad en (3) het aantal malen dat de ondernemingsraad zich actief mengt in geschillen tussen de vennootschap en derden over de strategie.

Het eerste toetsingspunt kan tot uitdrukking komen in een verbetering van de kwaliteit van het overleg over het beleid van de vennootschap en een verhoging van de frequentie daarvan, doordat daadwerkelijk en niet plichtmatig inzicht wordt verschaft in de fase waarin de strategievorming zich bevindt, het bespreken van alternatieven en het betrekken van werknemers bij de implementatie daarvan.

Het tweede criterium volgt uit de constatering in mijn onderzoek dat het overleg tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad te wensen overlaat. Weliswaar is in de recente periode een verbetering opgetreden in de contacten tussen commissarissen en werknemers, maar deze hebben een onregelmatig karakter en voldoen soms zelfs niet aan het wettelijke minimumvereiste. In het coalitiemodel zou de raad van commissarissen naar mijn mening, met inachtneming van de wettelijke taak van alle organen van de vennootschap, erop kunnen toezien dat de werknemers van de vennootschap een grotere mate van invloed krijgen op de strategie. Dit kan onder meer gebeuren door vertegenwoordigers van de raad van commissarissen vaker aanwezig te laten zijn bij het overleg met de ondernemingsraad. Daarnaast is het dienstig wanneer de raad van commissarissen niet te zuinig omgaat met zijn plicht tot aanwezigheid bij de overlegvergadering met de ondernemingsraad of deze vertegenwoordiging structureel delegeert aan iemand van buiten de raad. In het coalitiemodel kan de ondernemingsraad ook hier initiatief nemen, door de raad van commissarissen te vragen om te bevorderen dat overleg plaatsvindt tussen het bestuur en de ondernemingsraad over de strategie.

Het derde toetsingspunt valt voornamelijk af te meten aan het gebruik door de ondernemingsraad van de hem toekomende rechtsmiddelen.

Een aantal ondernemingsraden van Nederlandse ondernemingen heeft door gebruikmaking van een bij overeenkomst toegekend recht tot indiening van een enquêteverzoek het strategisch beleid van de vennootschap kunnen beïnvloeden. Gebruikmaking van dit middel heeft als voordeel dat de rechter het strategisch beleid over een langere periode kan toetsen en zich niet hoeft te beperken tot strategische besluiten, zoals bij het beroepsrecht van artikel 26WOR het geval is. Een nadeel van deze procedure is wel dat het gaat om tamelijk uitzonderlijke gevallen, waarin sprake is van (een vermoeden van) wanbeleid.

In het merendeel van die gevallen heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het optreden van de werknemersvertegenwoordigers in het belang van de vennootschap was. Ook bij sommige Nederlandse internationale concerns heeft de ondernemingsraad door gebruik van het enquêterecht een vorm van invloed kunnen uitoefenen op de strategie. Hierbij ging het om een actieve, uit de processtukken kenbare inmenging van de ondernemingsraad in het strategisch beleid van de vennootschap voorafgaand aan een geschil. Daarnaast was sprake van voeging als belanghebbende in enquêteprocedures, die door aandeelhouders aanhangig waren gemaakt als gevolg van een verschil van mening over de strategie, en die geregeld gepaard gingen met het verzoek om één of meer organen te vervangen. Ondernemingsraden die zich zo in het debat hebben gemengd, vormden vaak een coalitie met het bestuur en de raad van commissarissen tegen een van buiten komende dreiging.

Ik meen dat hier een taak ligt voor de ondernemingsraad. Bij geschillen over de strategische koers zou de raad zich, vaker dan nu het geval is, verplicht moeten voelen tot actieve inmenging in het (processuele) debat. Daarbij dient hij een zelfstandige positie in te nemen, ook als hij een coalitie met organen van de vennootschap is aangegaan. Daarnaast meen ik dat de rechter – vaak de Ondernemingskamer – voor een verbetering van de situatie zou kunnen zorgen door een actieve belangstelling voor de positie van werknemers in strategische geschillen die hem ter beoordeling worden voorgelegd. Hij zou bijvoorbeeld gehoor kunnen geven aan een suggestie van de wetgever om de ondernemingsraad te horen over een enquêteverzoek en eventueel over te treffen voorzieningen (zoals ik besprak in hoofdstuk 3, nr. 3.1). Bovendien kan de rechter in verzoekschriftprocedures te allen tijde belanghebbenden, bekenden of onbekenden, doen oproepen (hoofdstuk 4, nr. 3.4.1). De Ondernemingskamer zou van de haar bij wet gegeven vrijheid gebruik kunnen maken om naar het bestaan van de ondernemingsraad te vragen en hem in relevante enquêtegeschillen op te roepen. Een duidelijke motivering van de rechterlijke uitspraak over het belang van de vennootschap vraagt in mijn ogen dat het werknemersbelang expliciet wordt meegewogen. Die motivering dient naar mijn mening altijd plaats te vinden wanneer werknemers zich als belanghebbende in de procedure hebben gevoegd.

Naast het enquêterecht is het beroepsrecht een tweede belangrijk rechtsmiddel voor de ondernemingsraad. De toetsing van de rechter is hier beperkt tot het strategische besluit dat hem wordt voorgelegd. Dit besluit kan deel uitmaken van het strategisch beleid, maar dat beleid als zodanig kan niet door de rechter in de beroepsprocedure worden beoordeeld. Bij de toetsing van een strategisch besluit geldt een hoge drempel, namelijk of het besluit op kennelijk onredelijke gronden tot stand is gekomen. De jurisprudentie hierover lijkt in hoge mate te zijn uitgekristalliseerd, zij het dat ze niet altijd voorspelbaar is. Dit volgt vooral uit de wettelijke redelijkheidstoets en uit de nadruk die wordt gelegd op de aard van het besluit, onder meer in de rechtspraak over toerekening van besluiten of medeondernemerschap. Ik pleit ervoor dat in de jurisprudentie inzicht wordt geboden in het gewicht dat aan alle relevante omstandigheden wordt toegekend en ook in de technieken die worden gehanteerd om juridische structuren te doorbreken.

Uitoefening van het beroepsrecht past, zeker wanneer dit bij herhaling wordt uitgeoefend, in beginsel in het conflictmodel. Dat neemt niet weg dat de dreiging die van dit rechtsmiddel kan uitgaan er bij veel Nederlandse vennootschappen toe leidt dat met de medezeggenschap van werknemers, vooral van de ondernemingsraad, in een relatief vroegtijdig stadium rekening wordt gehouden, zodat (de uitvoering van) de besluitvorming niet later op problemen stuit. In een coalitiemodel zou een vroegtijdiger betrokkenheid van de ondernemingsraad tot stand kunnen komen zonder dat met het beroepsrecht behoeft te worden gedreigd of de ondernemingsraad van dit recht daadwerkelijk gebruik moet maken.

Een dergelijke coalitievorming komt moeilijker tot stand bij Nederlandse en buitenlandse internationale concerns. Veel Nederlandse internationale concerns hebben gekozen voor een scheiding tussen de activiteiten van de topholding, waarbinnen de vorming van de concernstrategie plaatsvindt, en verschillende subholdings, waarin de ondernemingen van de landen zijn gegroepeerd. In concerns met een dergelijke structuur heeft de ondernemingsraad uitsluitend medezeggenschap over de activiteiten van de Nederlandse onderneming. Bij een aantal Nederlandse internationale concerns met een holdingstructuur is een convenant gesloten met de ondernemingsraad van de Nederlandse subholding, waarin afspraken zijn gemaakt over de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij grensoverschrijdende aangelegenheden. Dergelijke convenanten vind ik passen in het coalitiemodel. Bij buitenlandse internationale concerns komt dit veel minder vaak voor.

De ondernemingsraad van een onderneming die deel uitmaakt van een internationaal, breed vertakt concern, waarin de besluitvorming over meer schijven loopt, heeft het beduidend moeilijker om zijn beroepsrecht effectief uit te oefenen. In een dergelijke omgeving is de fase die voorafgaat aan de periode van een besluit in voorbereiding langer dan bij een zelfstandige onderneming en kan moeilijker worden bepaald wanneer de ene fase overgaat in de andere. Daarin verschilt de besluitvorming binnen het Nederlandse internationale concern van de Nederlandse onderneming en neemt de mogelijkheid van de ondernemingsraden om in de voorfase van de besluitvorming invloed uit te oefenen af.

Dat geldt het sterkst bij buitenlandse internationale concerns, waar de besluitvorming onder de omstandigheden een nog ingewikkelder verloop kent en daardoor een grotere afstand van de Nederlandse ondernemingsraad heeft. Die afstand komt mede tot uitdrukking in de beperkingen die de Ondernemingskamer aanbrengt in haar rechtspraak over het beroepsrecht bij deze concerns. De jurisprudentie laat een beeld zien waarin (1) het uitzonderingskarakter van mogelijke afwijking van internationaal concernbeleid wordt bevestigd, (2) internationale besluiten kunnen worden genomen die indirect inwerken op de Nederlandse onderneming maar niet kunnen worden gezien als besluiten die haar rechtstreeks raken, en (3) rechterlijke terughoudendheid bestaat bij toetsing van individuele besluiten met een internationaal karakter, die niet onmiddellijk passen in een vooraf omschreven strategisch beleid.

Met het onder (1) genoemde uitzonderingskarakter doel ik op de jurisprudentie van de Ondernemingskamer waarin zij besliste dat de internationale concernstrategie veel gewicht in de schaal legde, zelfs wanneer kritiek kon worden uitgeoefend op de medezeggenschapsstructuur (het besluit tot wijziging van de strategie was aan geen enkele ondernemingsraad voorgelegd – zie de zaak Nering Bögel), of waar het ging om sluiting van op zichzelf rendabele vestigingen (Total en Leaf). Bij (2) gaat het om uitspraken van de Ondernemingskamer waarin zij uitmaakte dat internationale strategische bewegingen die de Nederlandse onderneming niet rechtstreeks raakten (maar daarop mogelijk wel indirect invloed hadden), niet onder het adviesrecht van de ondernemingsraad konden worden gebracht. Dit speelde onder meer bij Honeywell, waar het besluit van het Europese management tot plaatsing van productieopstellingen in Tsjechië niet werd geacht de Nederlandse onderneming te raken, hoewel dit besluit wel tot vermindering van de capaciteit in Nederland kon leiden. De onder (3) genoemde rechterlijke terughoudendheid kwam onder meer tot uitdrukking in jurisprudentie waarin de Ondernemingskamer onderscheid maakte tussen een ‘strategische keuze’ en een ‘voorgenomen besluit’. De term ‘strategische keuze’ (voor een door een strategisch adviseur in een mondiale evaluatie uitgebrachte aanbeveling tot outsourcing, zie VNU Publitec) impliceert dat de kamer niet dacht aan een vastgesteld strategisch beleid, waarbij het concernbelang tegen het belang van de Nederlandse onderneming moest worden afgewogen, maar van een opzichzelfstaande keuze met een internationaal karakter, waaraan niet de status van voorgenomen besluit kon worden toegekend. Een vergelijkbare terughoudendheid was zichtbaar in de zaak SSH, waarin de Ondernemingskamer van buiten de onderneming komende internationale voorwaarden (van de Europese Commissie en door de concernleiding opgelegde tijdsdruk) zwaar liet wegen in haar oordeel dat er geen sprake was van een kennelijk onredelijk besluit van de Nederlandse ondernemer om te komen tot verkoop van de onderneming aan een directe concurrent.

Die beperkingen leiden overigens niet tot de conclusie dat het voor de ondernemingsraad van een onderneming die tot een buitenlands internationaal concern behoort, onmogelijk is om besluiten door uitoefening van het beroepsrecht aan te tasten. De raad moet dan wel met zwaarwegende argumenten komen om het door de concernleiding uitgezette beleid te doorkruisen. Deze leer zou in het coalitiemodel verder vorm kunnen krijgen doordat Nederlandse internationale concerns werken aan een verbetering van het overleg met de Nederlandse of, in voorkomend geval, de Europese ondernemingsraad (zie hierna). Voor buitenlandse internationale concerns beschouw ik het niet onmiddellijk als realistisch te verwachten dat ze zich aanpassen aan het Nederlandse stakeholdersmodel. Dat neemt niet weg dat ook hier een verbetering mogelijk is doordat het bestuur van de Nederlandse dochtervennootschap bij de concernleiding aandacht vraagt voor de positie van werknemers en de juridische noodzaak die kan bestaan hen bij (de uitvoering van) de concernstrategie te betrekken.

Tot slot speelt de structuurregeling een belangrijke rol in de Nederlandse sociale verhoudingen, vooral bij niet-beursgenoteerde vennootschappen. Bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur over het strategisch beleid kan de raad van commissarissen een bufferfunctie vervullen, doordat hij het bestuur kan ontslaan en belangrijke strategische besluiten moet goedkeuren voordat ze kunnen worden uitgevoerd. Het structuurregime kan zo een goede werking vervullen, bijvoorbeeld in gevallen waarin aandeelhouders handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De ondernemingsraad heeft een belangrijke taak bij het bewaken van de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen en zou meer gebruik moeten maken van zijn (versterkte) recht van aanbeveling. Het inrichten van een centraal bestand van kwalitatief goede commissarissen zou hem daarbij kunnen helpen.