3.4.3.9 Beïnvloeding van het ontstaansmoment

124. De vraag kan rijzen in hoeverre ruimte bestaat voor het overeenkomen door de schuldeiser en schuldenaar van een afwijkend (vroeger) ontstaansmoment.1 Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is de mate waarin dit ontstaansmoment ter vrije bepaling staat van partijen. Ten aanzien van vorderingen uit de wet bestaat deze vrijheid mijns inziens niet.2 Met betrekking tot vorderingen met een contractuele grondslag bestaat deze vrijheid als uitgangspunt wel. Uit de aan het overeenkomstenrecht ten grondslag liggende beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid volgt dat – binnen de grenzen van de wet – het partijen vrijstaat om de inhoud, de werking en de voorwaarden van een overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen.3 Daaronder kan ook worden begrepen de vrijheid om met onmiddellijk effect verbintenissen tussen beiden in het leven te roepen.4 De jurisprudentie omtrent het ontstaansmoment van bepaalde typen vorderingen is niet van dwingende aard in die zin dat partijen geen afspraken kunnen maken over een afwijkend ontstaansmoment.

De vrijheid van partijen om het ontstaansmoment van vorderingen te beïnvloeden, is echter niet onbegrensd. Die begrenzing houdt verband met de omstandigheid dat het bestaan van een vordering weliswaar een kwestie van verbintenissenrecht is, maar dat zij tevens doorwerkt in het goederenrecht en insolventierecht. Afspraken over het al dan niet bestaan van vorderingen raken aldus niet slechts de rechtspositie van contractspartijen, maar ook die van derden met aanspraken op die vordering. Dit rechtvaardigt dat de bedoeling van partijen in dit verband dient te worden geobjectiveerd.5 Het komt daardoor niet zuiver aan op hetgeen partijen zijn overeengekomen, maar op hetgeen in het licht van de relevante verkeersopvatting voortvloeit uit hun rechtsverhouding. In het bijzonder meen ik dat het partijen niet vrijstaat om een vordering die realiter een toekomstig karakter heeft door een enkele afspraak tot een bestaande vordering te bestempelen. Hetzelfde geldt voor het contractueel ‘omkatten’ tot een opschortende voorwaarde van een bepaalde omstandigheid die normalerwijs een ontstaansvereiste vormt voor de vordering. Een dergelijke etikettenzwendel zou geen invloed moeten hebben op de kwalificatie als een bestaande vordering.

Voor deze benadering valt steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. Zo is naar aanleiding van het arrest WUH/Emmerig q.q. de vraag gesteld of het toekomstige karakter van een huurvordering kan worden omzeild doordat partijen overeenkomen dat de gehele huur voor een bepaalde periode bij vooruitbetaling onmiddellijk is verschuldigd, zij het dat de huurder deze huurschuld in maandelijkse termijnen mag aflossen en voorts dat wanneer achteraf blijkt dat een deel van de huur niet is genoten, de schuld evenredig zal zijn of zal worden verminderd. De minister antwoordde hierop, na overigens voorop te hebben gesteld dat het oordeel aan de rechter is overgelaten, dat van belang zal zijn van hoeveel niet of niet volledig vaststaande feiten het bestaan van die vordering afhankelijk is. In het voorliggende geval is de huurder verplicht tot reële betalingen van vergelijkbare omvang als de huurtermijnen en deze verplichting is afhankelijk van dezelfde onzekere factoren zoals in het arrest WUH/Emmerig q.q. aan de orde waren. In een dergelijk geval is het volgens de minister onaannemelijk dat de rechter niet tot dezelfde slotsom zal komen wat het toekomstige karakter van de vorderingen betreft.6 De objectivering van de afspraken brengt met zich dat een constructie die op kunstmatige wijze een bestaande vordering beoogt te creëren die door de schuldenaar niet werkelijk is verschuldigd, zonder invloed is op het ontstaansmoment van de vordering. In zoverre komt aan de jurisprudentie over het ontstaansmoment van bepaalde typen vorderingen wel een dwingend karakter toe. Het is namelijk niet mogelijk om een vordering die krachtens die rechtspraak toekomstig is vanwege de afhankelijkheid van de vervulling van toekomstige elementen, door een enkele afspraak tot een bestaande vordering te bevorderen indien de werkelijke verschuldigdheid van de prestatie van dezelfde toekomstige elementen afhankelijk blijft.

Tot deze benadering verhoudt zich moeizaam de, door de Hoge Raad erkende, vrijheid van partijen om (in het kader van een overwaarde-arrangement) een bestaande contractuele regresvordering in het leven te roepen onder de opschortende voorwaarde van betaling door de schuldeiser.7 De voorwaarde verbonden aan deze contractuele regresvordering is identiek aan het ontstaansvereiste voor een wettelijke regresvordering van een hoofdelijke schuldenaar of borg.8 De verschuldigdheid van de contractuele en wettelijke varianten zijn daarmee van dezelfde toekomstige elementen afhankelijk. Het enkele gegeven dat partijen een regresvordering als bestaand aanmerken, zou naar mijn mening niet van invloed moeten zijn op het ontstaansmoment. Overigens is in dit geval geen sprake van een beïnvloeding door partijen van het ontstaansmoment van de wettelijke regresvordering. De afspraken tussen schuldeiser en schuldenaar halen haar ontstaansmoment niet naar voren, maar veroorzaken het ontstaan van een zelfstandige contractuele regresvordering naast een eventuele wettelijke regresvordering.

Een geval dat hiervan moet worden onderscheiden is dat waarin partijen de verschuldigdheid van een prestatie hebben ontdaan van deze afhankelijkheid van dezelfde toekomstige elementen. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat de schuldenaar een zelfstandige betalingsverplichting (onder tijdsbepaling of bepaalde voorwaarden) op zich neemt die onafhankelijk is gemaakt van de verrichting van een normalerwijs daarmee corresponderende tegenprestatie. De zekerheid over de toekomstige opeisbaarheid kan voorts worden versterkt doordat afstand wordt gedaan van verweermiddelen voortvloeiend uit de rechtsverhouding tussen partijen, zoals rechten tot opschorting of ontbinding.9 In een dergelijk geval bereikt de werkelijke uiteindelijke verschuldigdheid van de vordering door de schuldenaar een zodanige mate van waarschijnlijkheid, dat reeds bij het sluiten van de overeenkomst het bestaan van deze vordering kan worden aangenomen.

Een geval waarin naar mijn overtuiging geen twijfel bestaat over de beïnvloeding van het ontstaansmoment, is dat van de bedongen vooruitbetaling. Indien partijen de opeisbaarheid van een vordering naar voren in de tijd halen, zal steeds het ontstaansmoment van de vordering noodwendig volgen. Een opeisbare vordering is immers per definitie een bestaande vordering. Zo kunnen partijen bedingen dat een bepaalde vordering bij vooruitbetaling dient te worden voldaan. In dat geval leidt het naar mijn mening geen twijfel dat de vordering reeds ontstaat op het moment dat de verplichting tot vooruitbetaling opeisbaar wordt.10 Daarbij is niet relevant of het met de vooruitbetaling corresponderende tijdvak is geëindigd of de tegenprestatie is verricht.