4.3.6.2 DrittelbG en MitbestG

De medezeggenschap in een vennootschap wordt onder strikte voorwaarden uitgebreid tot andere concernvennootschappen (§ 2 DrittelbG respectievelijk § 5 MitbestG). De moedervennootschap moet vallen onder het toepassingsbereik van het DrittelbG dan wel het MitbestG en er moet sprake zijn van een concern in de zin van § 18 Abs. 1 AktG. Deze bepaling definieert een concern op de volgende wijze:

De verwijzing naar § 18 AktG geeft aan op welke wijze het concernbegrip in het DrittelbG en het MitbestG moet worden uitgelegd. Het betekent niet dat de afhankelijke maatschappij een AG moet zijn om te kunnen spreken van een concern.1 Het kan gaan om een AG, een GmbH, een coöperatie of – naar het mij lijkt – een in Duitsland gevestigde SE.

Voor de kwalificatie als concern is een centrale leiding vereist. Potentiële zeggenschap is niet voldoende. In een aantal gevallen wordt een concern vermoed. Dit geldt indien twee ondernemingen een Beherrsschungsvertrag2 hebben gesloten of in elkaar zijn opgegaan (eingegliedert). Het gaat dan om een zogenoemd verdragsconcern. Dit vermoeden is onweerlegbaar. Er bestaat een weerlegbaar vermoeden in het geval van een afhankelijkheidsverhouding tussen twee vennootschappen. Dit noemt men een feitelijk concern. Van een afhankelijkheidsrelatie wordt gesproken indien een vennootschap beschikt over de mogelijkheid de macht in een andere vennootschap uit te oefenen, bijvoorbeeld door het bezit van een meerderheidsdeelneming (§ 17 AktG). Dit criterium vertoont overeenkomsten met het binnen het Nederlandse recht geldende art. 2:24a BW. De Duitse wetgever gaat ervan uit dat de moedervennootschap haar macht in de regel daadwerkelijk uitoefent. Het is aan de moedervennootschap te stellen en te bewijzen dat van een centrale leiding – en derhalve een concern in de zin van § 18 AktG – geen sprake is.

Indien aan de voorwaarden van § 18 AktG is voldaan, worden de werknemers van de afhankelijke maatschappij betrokken bij de medezeggenschap in de moedervennootschap.3 De wijze waarop verschilt naar gelang het gaat om het DrittelbG of het MitbestG. Een eerste verschil betreft het toerekenen van de werknemers van afhankelijke maatschappijen aan de moedervennootschap. Op grond van het MitbestG zijn de werknemers van afhankelijke maatschappijen in alle concernvormen (feitelijk en verdragsconcern) bepalend voor de drempelvoorwaarde waarboven de moedervennootschap tot medezeggenschap is verplicht. Het DrittelbG daarentegen maakt een onderscheid tussen een verdrags- en een feitelijk concern. Slechts de werknemers van afhankelijke maatschappijen in een verdragsconcern tellen bij de moedervennootschap mee voor de drempelvoorwaarde van 500 werknemers (§ 2 Abs. 2 DrittelbG). In de literatuur is wel gesteld dat het onderscheid berust op een vergissing van de Duitse wetgever.4 Desondanks is de meerderheidsopvatting dat de regel duidelijk is en een andere – ruimere – uitleg niet voor de hand ligt. Het onderscheid is overigens louter relevant voor de drempelvoorwaarde. Indien de moedervennootschap van een feitelijk concern (zelfstandig) voldoet aan de drempelvoorwaarde van het DrittelbG, hebben de werknemers van de afhankelijke maatschappijen een actief en passief kiesrecht met betrekking tot de samenstelling van de Aufsichtsrat in de moedervennootschap.

Een afhankelijke maatschappij kan ook zelfstandig voldoen aan de criteria van het DrittelbG of het MitbestG. Beide wetten kennen geen vrijstelling voor een afhankelijke maatschappij die aan concernmedezeggenschap is onderworpen. De Duitse literatuur leidt uit het zwijgen van de wetgever af dat de voorwaarden op normale wijze van toepassing zijn.5 Een afhankelijke maatschappij die zelfstandig aan de criteria van het DrittelbG of MitbestG voldoet, is daarom gehouden in de eigen vennootschap medezeggenschap in te voeren. Werknemers van een afhankelijke maatschappij kunnen dus tweemaal recht hebben op medezeggenschap: bij hun eigen vennootschap én bij de moedervennootschap. Dit lijkt mij niet anders indien de afhankelijke maatschappij op basis van het MgVG aan een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem is onderworpen.

Medezeggenschap bij zowel de moeder als de dochter kent het gevaar van überparität aan werknemerszijde in de situatie dat het MitbestG op de moedervennootschap van toepassing is.6 Dit werkt als volgt. De bevoegdheden van de moeder als aandeelhouder in een afhankelijke maatschappij worden uitgeoefend door het bestuur van de moeder. Daar de Aufsichtsrat van de moeder (waarvan de helft van de leden werknemersvertegenwoordigers betreft) het bestuur van de moeder benoemt en dit bestuur vervolgens (mede) de kapitaalvertegenwoordigers in de Aufsichtsrat van de dochter kiest, bestaat het risico dat het mede door werknemers benoemde bestuur ‘werknemersvriendelijke’ aandeelhoudersleden in de Aufsichtsrat van de dochter aanstelt.7 Om dit te voorkomen, bepaalt § 32 MitbestG dat de benoeming van de kapitaalvertegenwoordigers in de Aufsichtsrat van de dochter de goedkeuring behoeft van de helft van de kapitaalvertegenwoordigers van de Aufsichtsrat van de moeder. Hetzelfde geldt voor bepaalde fundamentele besluiten die het bestuur van de moeder in haar hoedanigheid als aandeelhouder in de dochter neemt. Deze bepaling geldt voor zover de moedervennootschap een deelneming in een andere maatschappij heeft van ten minste 25%. De regeling van § 32 MitbestG is niet zonder kritiek. Belangrijkste kritiekpunt is dat de bepaling zonder deugdelijke grond ingaat tegen de vennootschappelijke benadering op grond waarvan de Aufsichtsrat geen bevoegdheden heeft met betrekking tot het bestuur van de vennootschap. Men wijst er daarnaast op dat de gevreesde überparität minder aannemelijk is dan dat de wetgever doet voorkomen.8 De kapitaalvertegenwoordigers van de moedervennootschap hebben met de tweede stem van de voorzitter altijd het laatste woord in de Aufsichtsrat. Dit laatste argument gaat niet op voor de soortgelijke regeling in het MitbestErgG, nu aan deze wet een daadwerkelijke pariteit tussen aandeelhouders- en werknemersvertegenwoordigers ten grondslag ligt.

Tot slot kent het MitbestG een bijzondere regeling voor de situatie dat de moedervennootschap niet maar de afhankelijke maatschappij wel onder het MitbestG valt. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien de moedervennootschap in het buitenland is gevestigd.9 Op grond van § 5 Abs. 3 MitbestG komt de concernmedezeggenschap binnen een Teilkonzern10 toe aan de vennootschap op het eerst volgende niveau die wel onder het MitbestG valt.11 Deze laatste vennootschap (feitelijk dus een dochtervennootschap) wordt voor de toepassing van het MitbestG als de moedervennootschap beschouwd. Irrelevant is of deze vennootschap daadwerkelijk invloed kan uitoefenen op de ander(e) vennootschap(pen) in het concern. Een soortgelijke bepaling is in het DrittelbG niet terug te vinden. Omstreden is de vraag of § 5 Abs. 3 MitbestG ook geldt indien de moedervennootschap onderworpen is aan het MgVG. Strikt genomen zou het antwoord bevestigend moeten luiden, omdat het MitbestG niet op de zeggenschap uitoefende vennootschap van toepassing is en het MitbestG niet bepaalt dat het MgVG voorgaat. Nikoleyyczik & Führ hebben tegen deze uitleg ingebracht dat de toepassing leidt tot een ongerechtvaardigde verdubbeling van medezeggenschap.12 De auteurs wijzen erop dat de werknemers van de betrokken dochtervennootschappen op grond van het MgVG reeds bij de uitoefening van de medezeggenschap in de moedervennootschap betrokken zijn. Dit geldt echter niet voor dochtervennootschappen die eerst na de fusie deel van het concern gaan uitmaken. Deze situatie blijft onbesproken in de literatuur.