9.2.1 Beginselentoets loondoorbetaling bij ziekte

De loondoorbetalingsplicht bij ziekte voldoet op het eerste gezicht aan het beginsel van gelijke behandeling. Elke werknemer kan bij arbeidsongeschiktheid aanspraak maken op doorbetaling van een deel van zijn loon. Omdat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid er niet toe doet, maakt chronische ziekte of handicap geen verschil. Voor wat betreft de bovenwettelijke aanvullingen laat de praktijk kennelijk evenmin ongelijke behandeling zien omdat 98% van de werknemers aanspraak heeft op ten minste in totaal 170% doorbetaling in de eerste twee jaar.

Toch is een belangrijk bezwaar van loondoorbetaling bij ziekte dat het zo’n grote potentiële last op een werkgever legt, dat werkgevers geneigd kunnen zijn tot risicoselectie. Sollicitanten met een ‘medische achtergrond’ of bij wie het vermoeden daarvan bestaat, worden niet aangenomen of krijgen een flexibel contract of worden als zelfstandige ingehuurd.1 Ontslag in de proeftijd kan volgen als de werknemer zich (herhaald) ziek durft te melden en contracten voor bepaalde tijd van (frequent) zieke werknemers worden wellicht niet meer verlengd. Dat kan betekenen dat chronisch zieken niet aan het werk kunnen komen of blijven, maar ook in bredere zin zou dit leiden tot het maken van een maatschappelijk ongewenst onderscheid op basis van de (vermeende) gezondheidstoestand. De wetgever heeft met de Wet op de medische keuringen dit gevaar willen bezweren. Op basis van die wet mag een werkgever alleen een aanstellingskeuring houden van de persoon die hij voornemens is aan te stellen. Bovendien mag de aspirant-werknemer alleen worden onderzocht op bijzondere eisen aan medische geschiktheid.2 Met de bescherming tegen benadeling uit de Wet gelijke behandeling op basis van handicap of chronische ziekte is ook geprobeerd bescherming te bieden tegen risicoselectie. Toch is wel duidelijk dat geen waterdicht systeem is ontstaan.3 De mogelijkheid van risicoselectie in de proeftijd of bij bepaaldetijdcontracten buiten gevallen van chronische ziekte doet zich nog steeds voor. Bovendien is een risicoselectie op basis van veronderstellingen niet uitgesloten. Oudere werknemers worden bijvoorbeeld wellicht niet aangenomen omdat het idee bestaat dat zij vaker en langer ziek zijn dan jongeren.

Meer operationeel bestaan nog een paar andere bezwaren. De terugval van loondoorbetaling in het tweede ziektejaar tot onder het minimumloon zou strijdig kunnen zijn met gelijke behandeling, als blijkt dat bepaalde groepen oververtegenwoordigd zouden zijn in de categorie werknemers die op het minimumloon werken (jeugdigen, vrouwen).4 Ten opzichte van deze groepen zou daarmee indirect onderscheid worden gemaakt, waarvoor een objectieve rechtvaardiging in mijn beleving lastig te geven is.5 Hetzelfde geldt voor de bovengrens van het maximum dagloon: waar ieder ander 70% van zijn laatstverdiende loon krijgt doorbetaald, ligt dat percentage lager voor de groep werknemers die meer verdient dan het maximum dagloon. Als dat al indirect onderscheid van bepaalde groepen zou opleveren (mannen, ouderen) is dat waarschijnlijk wel objectief te rechtvaardigen.6

Wat de duur van de loondoorbetalingsplicht aangaat, is de positie van de huishoudelijke hulp of zorgverlener en de volledig en duurzaam arbeidsongeschikte het bespreken waard. Voor de huishoudelijke hulp is de loondoorbetalingsplicht bij ziekte maar maximaal zes weken.7 Dat is aanzienlijk korter dan voor andere werknemers. In de basis levert dat geen probleem met gelijke behandeling op, want de huishoudelijke hulp valt daarna onder het vangnet van de ZW en krijgt tot 104 weken een uitkering.8 De volledig en duurzaamarbeidsongeschikte kan eerder dan 104 weken verzoeken om een IVA-uitkering. Daarmee zou de loondoorbetalingsperiode worden verkort. Aangezien de vervroegde IVA alleen op aanvraag van de werknemer zelf wordt toegekend én de uitkering daarvan hoger is dan de wettelijke aanspraak op loondoorbetaling, zie ik hierin geen gelijke behandelingsprobleem.9

De duur van de loondoorbetalingsperiode kan worden verkort door het overeenkomen van één of twee wachtdagen per ziekteperiode. Tijdens een wachtdag heeft de werknemer geen recht op loon. Dit kan een negatief effect hebben als een werknemer als gevolg van een chronische ziekte vaak ziek is. Hij wordt dan vaker geconfronteerd met loonverlies dan een werknemer zonder chronische ziekte. Een in de praktijk voorkomende variant hierop -wachtdagen worden pas ingehouden bij een herhaalde ziekmelding- leidt om dezelfde reden eveneens tot een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid.10 Het effect van de regel dat ziekmeldingen die elkaar opvolgen binnen vier weken dóórtellen, kan bij chronisch zieken met frequent ziekteverzuim betekenen dat zij eerder (opgeteld) de maximale periode van twee jaar bereiken dan de niet-chronisch zieke werknemer. Dat levert een indirect onderscheid op, maar ik heb het vermoeden dat dit vooral een theoretische situatie betreft. De regeling rond opzettelijke arbeidsongeschiktheid strijdt ten slotte niet met gelijke behandeling.

De slotsom is dat fundamenteel een probleem bestaat doordat risicoselectie bij een loondoorbetalingsplicht in deze omvang in de hand kan worden gewerkt.11 Van minder gewicht zijn de bezwaren dat, afhankelijk van de omstandigheden, de terugval onder het minimumloon in het tweede ziektejaar en de wachtdagenregeling in strijd kunnen komen met de gelijke behandeling.

De loondoorbetalingsverplichting bij ziekte is bij uitstek gericht op het verschaffen van inkomenszekerheid. Het is een toepassing van het beginsel van bestaanszekerheid. De ondergrens is in de wet gelegd op 70% van het minimumloon (die pas geldt vanaf het tweede ziektejaar), zodat gedurende twee jaar een inkomensvoorziening op ten minste bijstandsniveau is gegarandeerd. De wetgeving geeft ruimte om aanvullingen bovenop de 70% overeen te komen. Voor de volledig en duurzame arbeidsongeschikte werknemer bestaat de kans het inkomen met een vervroegde IVA-aanvraag te verhogen naar 75% van het laatstverdiende loon, met een looptijd tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd.12 Voor de werknemer met variabel inkomen biedt artikel 7:629 lid 8 BW zekerheid, door aan te sluiten bij het gemiddelde loon dat had kunnen worden verdiend als de werknemer niet ziek zou zijn geweest.13 De bestaanszekerheid wordt geboden voor zowel persoonlijke risico’s die leiden tot arbeidsongeschiktheid, als werkgerelateerde risico’s. De scope van de dekking van bestaanszekerheid is dus groot.

De regel van verval van het recht op loon bij opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid doet afbreuk aan inkomenszekerheid. Het verval van het recht op loon wordt gerechtvaardigd doordat het een gedraging betreft die de wetgever ongewenst vindt. De regel dat tijdens arbeidsongeschiktheid de inkomsten uit arbeid of een uitkering in verband met de bedongen arbeid in mindering komen op de loondoorbetaling strijdt niet met de bestaanszekerheid. Met de extra inkomensbronnen die hem toekomen in relatie tot zijn arbeidsongeschiktheid hoeft de zieke werknemer er bij die verrekeningsregel immers financieel niet op vooruit te gaan.14

Ongelijkheidscompensatie is in sterke mate toegepast bij de loondoorbetaling bij ziekte. Bij strikte contractsvrijheid zou het niet kunnen werken vanwege ziekte betekenen dat de werknemer niet aan zijn verbintenis tot het verrichten van arbeid voldoet, waardoor de werkgever zich van zijn verbintenis tot betaling van loon zou kunnen bevrijden.15 Die ongelijke positie is gecompenseerd door een bevrijding van de verbintenis tot doorbetaling van loon twee jaar lang niet mogelijk te maken, met uitzondering van de wachtdagen en met de limitering van de verbintenis tot doorbetaling tot 70%. De ongelijkheidscompensatie is verder duidelijk terug te zien door elk risico dat tot arbeidsongeschiktheid leidt voor rekening van de werkgever te brengen, ongeacht of hij invloed heeft op het ontstaan daarvan. Een ander voorbeeld van ongelijkheidscompensatie is dat het handelen van de werknemer bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid geen rol speelt, behoudens de vrijwel dode letter van ‘opzet’. Elk ‘ongeluk’ dat de werknemer ten deel valt, hoe zeer hij dat ook heeft opgezocht, wordt gecompenseerd als dat leidt tot arbeidsongeschiktheid. Een notie als ‘eigen schuld’ die in andere schadegevallen een rol speelt, geldt hier niet. Het derde voorbeeld van toepassing van het beschermingsbeginsel is door een nieuwe periode van loondoorbetaling te laten starten als de vorige periode vier weken is verstreken. Deze relatief korte periode betekent dat de werknemer vrij snel weer een beroep kan doen op loondoorbetaling bij ziekte. Ten slotte speelt bescherming een duidelijke rol door sommige categorieën werknemers uit te zonderen van de loondoorbetalingsplicht en in plaats daarvan aanspraak te geven op 100% doorbetaling vanuit de ZW.16 Het deel van het beschermingsbeginsel dat ziet op gezond en veilig werken, speelt geen rol bij de loondoorbetaling bij ziekte.

Bij subsidiaire verantwoordelijkheid moet worden gekeken of is ingebouwd dat de werknemer in redelijkheid eerst voor zichzelf moet zorgen voordat hij aanspraak maakt op andere voorzieningen. Van belang is dat de werknemer weet wat daarbij in redelijkheid van hem wordt verwacht (kenbaarheid) en dat hij bij niet-naleving daarvan niet toch terug kan vallen op de voorzieningen (subsidiariteit).17

Gezien de lange geschiedenis waarin van de werknemer géén ‘eigenrisicodragen’ voor inkomen bij ziekte werd gevraagd, maar dit steeds collectief of door de werkgever was geregeld, zit in de regeling van loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid geen subsidiaire verantwoordelijkheid.18 Er is niet gedefinieerd wat het ‘redelijke’ is dat de werknemer eerst moet doen, voordat hij in aanmerking kon komen voor een inkomensvoorziening bij ziekte, omdat dit nooit heeft gespeeld. Met wat creativiteit is een klein beetje subsidiaire verantwoordelijkheid terug te vinden in drie onderwerpen. Als de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid elders werkt en daar inkomen verwerft dan mag dat in mindering komen op de loondoorbetaling bij ziekte. Het zal meestal gaan om werk bij een andere werkgever ter vervanging van arbeidsongeschiktheidsuren bij de werkgever. De werknemer die dus voor ander inkomen zorgt, hoeft minder aanspraak te maken op de voorziening die de werkgever biedt. De werkgever kan met de werknemer overeenkomen dat de eerste twee dagen bij ziekte voor eigen rekening komen. Dat is een vorm van zelf risico dragen. Daarnaast is een ander vorm de optie om af te spreken dat bovenwettelijke vakantiedagen als ziektedagen worden aangemerkt. Helemaal overtuigende voorbeelden zijn het niet omdat in al deze gevallen een actieve rol van de werkgever bestaat om de eigen verantwoordelijkheid ‘af te spreken’.19 De strikte uitleg van het begrip opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid verkleint zelfs een mogelijke subsidiaire verantwoordelijkheid. De notie dat op de werknemer een schadebeperkingsplicht rust, in de zin dat hij zelf moet streven naar het voorkomen of zo klein mogelijk houden van de schade, is door die strenge toepassing namelijk vrijwel volkomen afwezig. Met het beginsel subsidiaire verantwoordelijkheid is dus in realiteit bij loondoorbetaling op geen enkele manier rekening gehouden.

Noordam stelde dat de loondoorbetaling bij ziekte heeft gezorgd voor een vermindering van solidariteit: privatisering heeft geen maatschappelijk draagvlak, solidariteit wordt door het overgrote deel van de maatschappij (zeer) belangrijk gevonden.20 Het systeem van loondoorbetaling bij ziekte is ook in de uitwerking niet in overeenstemming met het solidariteitsbeginsel. Dat komt pregnant tot uiting door de strijd die bestaat met artikel 71 lid 1 ILO-Verdrag nr.102.21 Daarin ligt het principe van collectieve financiering bij onder andere ziekte en arbeidsongeschiktheid vast, zodat sprake kan zijn van risicodeling tussen de leden van de gemeenschap. Bijkomend voordeel van zo’n solidair systeem is dat het de werkgever minder noodzaakt op gezondheid te selecteren. Een risicodeling treedt niet op bij de loondoorbetalingsplicht voor de individuele werkgever. Daar kan tegenover worden gezet dat een groot deel van de werkgevers het loondoorbetalingsrisico heeft verzekerd bij een private verzekeraar, dus eveneens bij een collectiviteit die door alle verzekerden bij de verzekeringsmaatschappij gezamenlijk wordt betaald. Niettemin dekt die private collectiviteit slechts 50% van de werkende bevolking.22 Een private verzekering is verder niet gelijk te stellen aan een sociale verzekering door de verschillende principes die aan de verzekering ten grondslag liggen.23 Daarnaast is er een groep werkgevers die zich niet heeft verzekerd, bij wie er niet is voorzien in een verzekerde dekking van het inkomensrisico bij ziekte. Noordam karakteriseerde dat met de opmerking dat Nederland een selectieve verzekeringsstaat is geworden in plaats van een algemene solidaire verzorgingsstaat.24

Ik zie ook nog een punt van gebrek aan solidariteit waar het gaat om het gedrag van de werknemer. Solidariteit betekent onder meer gemeenschappelijke belangen gemeenschappelijk opvangen. Het gemeenschappelijk belang is dat het werk dat door ziekte blijft liggen door collega’s wordt opgevangen, want daarmee wordt de continuïteit van de organisatie beschermd. In de ‘microkosmos’ van een organisatie wordt van belang hoe collega’s het afwezig zijn van de zieke werknemer percipiëren. Goed denkbaar is dat de werknemer de goodwill van zijn collega’s verspeelt als hij veelvuldig afwezig is vanwege steeds dezelfde sportblessure, die opspeelt nadat hij tegen beter weten in weer een competitiewedstrijd heeft gespeeld. De werkgever is verplicht het loon te blijven doorbetalen en kan niet effectief optreden tegen de sportbeoefening. De bereidheid om vanuit gemeenschappelijk belang het werk van de zieke werknemer over te nemen, kan echter onder druk komen te staan. De feitelijke onmogelijkheid het gedrag van deze zieke werknemer financieel te beïnvloeden, is daar mede debet aan. Een element van solidariteit bestaat wel bij de no-riskpolis, die er voor zorgt dat de lasten bij hernieuwd ziekteverzuim in beperkte gevallen gezamenlijk worden gedragen.

De loondoorbetaling bij ziekte in combinatie met het opzegverbod tijdens ziekte kan er aan bijdragen dat sociale uitsluiting wordt voorkomen. Omdat de band met de werkgever blijft bestaan (ongeacht de achtergrond van de arbeidsongeschiktheid) kan hij door de kosten van loondoorbetaling worden geprikkeld om werk te maken van re-integratie. De werknemer krijgt op zijn beurt de tijd om het werken naar vermogen te onderzoeken en te proberen, zonder angst voor verlies van inkomenszekerheid of zelfs zijn baan. Bovendien neem ik aan dat het alternatief, het gebruik maken van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, eerder tot een stigma kan leiden dan bij recht op loon in een re-integratietraject. Ontplooiing en gelijke kansen worden niet bevorderd, misschien wel het tegenovergestelde. De werkgever die zich geconfronteerd ziet met hoge loonkosten vanwege ziekte voelt zich waarschijnlijk niet gauw geroepen óók nog te investeren in de zieke werknemer, anders dan voor de directe terugkeer. Denkbaar is verder dat de financiële middelen daarvoor door de hoge loonkosten ontbreken, hoewel het UWV kan participeren.25

Het gevaar van selectie op gezondheidsaspecten dat ik bij gelijke behandeling al besprak, is tegelijkertijd een grote bedreiging voor insluiting. Werkgevers die risicomijdend gedrag gaan vertonen bij het aannemen of bij ontslag vanwege gezondheidsaspecten, sluiten daarmee mensen met een zwakkere positie op de arbeidsmarkt uit. Het huidige systeem met zijn regelingen om zieke medewerkers binnen boord te houden (Wgb h/cz, WMK, opzegverbod bij ziekte) is niet altijd effectief om dat risicomijdend gedrag tegen te gaan.26

Tussen opzet bij het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid en insluiting bestaat geen verband. Mijn conclusie is dat loondoorbetaling bij ziekte bij de toegang tot (vaste) arbeid geen recht doet aan het insluitingsbeginsel, maar dat door de loondoorbetaling bij ziekte bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wel aan insluiting wordt gewerkt, met name door de combinatie met het opzegverbod.