11.4.5 Conclusies

Funke

Funke had op enig moment erkend dat hij beschikte over buitenlandse bankrekeningen. Toen hij vervolgens weigerde om de bankafschriften van die rekeningen aan de douaneautoriteiten te overleggen, werd afgifte daarvan in rechte gevorderd, onder oplegging van een dwangsom. Hoewel het dus niet ging om het afdwingen van een bekentenis (maar om de afgifte van stukken), oordeelde het EHRM toch dat er sprake was van een schending van art. 6 EVRM.1 Daartoe overwoog het EHRM: [cursivering van mij]

‘The Court notes that the customs secured Mr Funke's conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (…) cannot justify such an infringement of the right of anyone 'charged with a criminal offence' (…) to remain silent and not to contribute to incriminating himself.’2

Aldus was duidelijk dat de overkoepelende notie van een fair hearing ex art. 6 lid 1 EVRM aan een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te incrimineren garandeert.

Saunders was CEO van brouwerij Guinness PLC ten tijde van de overname van branchegenoot Distillers PLC. De autoriteiten vermoedden dat Guinness PLC in verband met de overnamestrijd die had gewoed, kunstmatig zijn eigen aandelenkoers had opgepompt. Saunders werd in dat kader verschillende keren verhoord in het kader van een administratief (niet-strafrechtelijk) onderzoek. De nationale wet verplichtte hem tot antwoorden tijdens deze verhoren. Niet antwoorden zou leiden tot een veroordeling wegens minachting van de rechtbank (contempt) en de oplegging van een geldboete of zelfs een gevangenisstraf van maximaal twee jaren. Van de verklaringen van Saunders die hij tijdens de verhoren had afgelegd, werden transcripten gemaakt. Die transcripten werden tijdens het latere strafproces (ondanks daartegen gemaakt bezwaar) tegen hem gebruikt. Uiteindelijk werd Saunders veroordeeld tot tweeëneenhalf jaar gevangenisstraf.

In de volgende twee overwegingen is de kern van het arrest samengevat: [cursiveringen van mij]

‘The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. (…)

The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention.’

‘The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.’3

Het EHRM stelde dus voorop dat het nemo tenetur beginsel een essentiële rechtsnorm is die in de kern van de fair hearing van art. 6 lid 1 EVRM besloten ligt,4 en die hoofdzakelijk ziet op het zwijgrecht en de vrije wilsbepaling van de verdachte. Het eigen wilsbesluit van de verdachte (de keuze) om te zwijgen mag niet door dwangmiddelen worden gefrustreerd. Uitgangspunt is dat de overheid op eigen kracht voldoende bewijs bijeenbrengt. De vervolgende autoriteit mag geen bewijs verzamelen door middel van druk- of dwangmiddelen die de wil van de verdachte (om te zwijgen) doorkruisen.5 In dit opzicht is het beginsel nauw verbonden met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM.

In het geval van Saunders waren zijn in het kader van het administratieve onderzoek onder dwang gegeven verklaringen tijdens het strafproces gedurende drie dagen door het OM voorgelezen aan de jury. Het doel daarvan was om twijfel te zaaien over de eerlijkheid van Saunders en om zijn betrokkenheid bij het oppompen van de aandelenkoers aan te tonen. De verklaringen waren dus (1) voor hun bestaan afhankelijk geweest van de wil van Saunders, én (2) vervolgens onder dwang en tegen zijn wil verkregen, én ten slotte (3) op incriminerende wijze gebruikt. Het EHRM concludeerde dat er een schending had plaatsgevonden van art. 6 lid 1 EVRM.

J.B., een Zwitserse skileraar, had in een onderneming geïnvesteerd waaruit hij vervolgens resultaten van onbekende omvang had genoten. Dát hij had geïnvesteerd en dát er resultaten met de investering waren behaald, had J.B. toegegeven en was dus bekend bij de Zwitserse Belastingdienst. J.B. werd vervolgens bij meerdere gelegenheden gevraagd naar een verklaring omtrent de herkomst van het geïnvesteerde vermogen en om overlegging van alle relevante stukken. J.B. weigerde echter herhaaldelijk om openheid van zaken te geven, in verband waarmee aan hem successievelijk meerdere verzuimboetes werden opgelegd.

Het EHRM overwoog:

‘Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income in view of the assessment of his taxes. (…) While it is not for the Court to speculate what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that any additional income which transpired from these documents from untaxed sources could have constituted the offence of tax evasion.’6

Het EHRM oordeelde dat het opleggen van meerdere boetes wegens de herhaalde weigering om informatie te verstrekken, in strijd was met het nemo tenetur-beginsel.7

De (ontvankelijkheids)beslissing in de zaak Allen betrof een belastingplichtige die wegens het doen van een onjuiste en onvolledige opgave van zijn vermogenspositie aan de Belastingdienst strafrechtelijk werd vervolgd voor belastingfraude.8 Het EHRM overwoog dat het geval van Allen verschilde van de in de arresten Saunders enerzijds en Funke en J.B. versus Zwitserland anderzijds berechte gevallen. Allen werd namelijk vervolgd enkel en alleen vanwege het doen van de onjuiste opgave als zodanig:

‘This was not an example of forced self-incrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself.’9

Daarin schuilt geen ongeoorloofde dwang ten aanzien van het geven van (potentieel incriminerende) informatie in een lopend of voorzienbaar strafrechtelijk onderzoek (‘pending or anticipated criminal proceedings’) naar een eerder gepleegd strafbaar feit. In casu stond de dwangmaatregel zelf ter discussie, en niet het gebruik van onder dreiging daarvan verkregen informatie in een daaropvolgende boete- of strafzaak.10

Het EHRM stelde voorop dat fiscale informatieverplichtingen moeten worden aangemerkt als een ‘common feature of the taxation systems of Contracting States and it would be difficult to envisage them functioning effectively without it’.11 Het EHRM concludeerde vervolgens dat het nemo tenetur-beginsel geen algemene afweermogelijkheid verschaft tegen reguliere controlebevoegdheden in de sfeer van de heffing, enkel en alleen omdat nu eenmaal niet kan worden uitgesloten dat dergelijke informatie in de toekomst op enigerlei wijze zou kunnen leiden tot vervolging of beboeting. Het instellen en opleggen van de dwangmaatregel zelf is derhalve niet per definitie onrechtmatig. De conclusie was: geen schending van het nemo tenetur-beginsel.

In de zaak Allan (niet te verwarren met de hiervoor behandelde zaak Allen) formuleerde het EHRM een drietal toetsingscriteria die bij de eindtoets van een mogelijke schending van het nemo tenetur-beginsel van belang zijn: de aard en omvang van de strafdreiging, het gebruik dat van het bewijs is gemaakt en het bestaan van voldoende procedurele waarborgen.12

Bovendien gaf het EHRM een belangrijke uitbreiding aan zijn eerdere jurisprudentie: van een ongeoorloofde doorkruising van het nemo tenetur-beginsel kan ook sprake zijn wanneer een verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen, en vervolgens heimelijk (via listigheden of trucs13) toch bekentenissen of incriminerende verklaringen worden verzameld.14 Daarmee kan zijn zwijgrecht (althans de mogelijkheid om zijn keuze om te spreken of te zwijgen in vrijheid te bepalen) immers effectief worden ondermijnd, ook zonder dat er daadwerkelijk (voor hem als zodanig kenbare) druk op hem is uitgeoefend.15 In het geval van Allan was ook inderdaad sprake van zo’n situatie, omdat er een criminele politie-informant bij hem op de cel was geplaatst met de instructie om hem uit te horen. Dat kwam volgens het EHRM de facto neer op een vermomd verhoor door een daartoe van overheidswege geïnstrueerde informant, zonder dat Allan daarbij de kans had gehad om zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Ook in andere zaken pleegt het EHRM een vergelijkbare, materiële toets aan te leggen.16

Lopende een strafrechtelijk onderzoek naar boekhoudfraude en witwassen kreeg Shannon een oproep voor een verhoor met financieel rechercheurs in het kader van de vigerende ontnemingswetgeving, gericht op de vraag wie hadden geprofiteerd van de fraude. Op het weigeren gehoor te geven aan de oproep stond een straf (geldboete of gevangenisstraf van 6 maanden). Shannon verscheen niet bij het verhoor omdat hij vooraf niet de schriftelijke garantie kreeg dat zijn verklaringen in de strafzaak niet als bewijs tegen hem zouden worden gebruikt. Daarop werd hij beboet. Het EHRM achtte een dergelijke gang van zaken wegens strijd met het nemo tenetur-beginsel onacceptabel.

Het EHRM overwoog dat een verdachte in een strafzaak, nadat tegen hem een criminal charge is aangevangen, niet meer mag worden gedwongen verklaringen af te leggen in het kader van een controleonderzoek in een qua feitelijkheden samenhangende zaak, als de reële mogelijkheid bestaat dat de in dat kader onder dwang verstrekte informatie vervolgens als bewijs in de strafzaak tegen hem gebruikt kan worden.17 Het EHRM bevestigde hiermee dat de werking van het nemo tenetur beginsel de grenzen van het rechtsgebied waarbinnen de criminal charge zich bevindt, overschrijdt.18 Weliswaar wordt het zwijgrecht ingeroepen in het kader van een bepaalde criminal charge (bijvoorbeeld een strafvervolging), maar dat zwijgrecht kan wel degelijk uitstraling hebben buiten dat rechtsgebied (bijvoorbeeld op het terrein van de bestuursrechtelijke handhavingswetgeving).

Het EHRM bevestigde eveneens dat van een algemeen verbod op informatieverplichtingen geen sprake is.19 In dit verband is het kenmerkende verschil tussen de situatie van Allen en Shannon hierin gelegen, dat Shannon aanleiding had om te veronderstellen dat zijn verklaring in de reeds lopende strafzaak tegen hem zou worden gebruikt. De te verstrekken informatie zou (deels) hetzelfde feitencomplex hebben betroffen. Bij Allen was er daarentegen nog geen uitzicht op incriminerend gebruik in enige (andere) strafzaak. Daarom kon Shannon het nemo tenetur-beginsel wél inroepen en Allen (nog) niet.

O’Halloran en Francis waren beide kentekenhouders van een voertuig dat geflitst was wegens een snelheidsovertreding. De Britse wetgeving verplichtte de kentekenhouder om de identiteit van de bestuurder op het moment van de overtreding prijs te geven. Het weigeren om die informatie te verstrekken, was strafbaar en werd bedreigd met een geldboete die overeenkwam met de boete die op de verkeersovertreding stond (hetzelfde gold voor de aantekening van strafpunten op het rijbewijs). O’Halloran verklaarde in eerste instantie dat hij zelf de bestuurder was geweest, maar vocht het latere gebruik van zijn verklaring als bewijsmiddel aan. Francis weigerde informatie te geven en kreeg om die reden een geldboete opgelegd (en strafpunten aangetekend).20 In deze zaak kwamen aldus beide mogelijke processuele consequenties aan de orde: bewijsuitsluiting van reeds geproduceerd bewijs enerzijds en de weigering om bewijs te produceren met een beroep op het zwijgrecht anderzijds. Uit de overwegingen van het EHRM kan worden opgemaakt, dat dit onderscheid in het kader van de beoordeling van het nemo tenetur-beginsel van weinig gewicht is.21

Het EHRM toetste opnieuw aan de drie criteria uit het arrest Allan. Het EHRM bracht echter wel een onderscheid met andersoortige zaken. Dat onderscheid baseerde het EHRM op de gedachte dat auto’s – evenals geweren – grote maatschappelijke schade kunnen aanrichten. Om die reden mag elke eigenaar of bestuurder van een auto geacht worden zich min of meer vrijwillig te hebben onderworpen aan een zeker toezichtsregime.22 Met andere woorden: hij heeft de dwang op voorhand (bij het gaan deelnemen aan het verkeer) zelf geaccepteerd en daarmee ook zijn zwijgrecht de facto voor een deel prijsgegeven.23

Bovendien was de reikwijdte van de informatieverplichting beperkt tot alleen de identiteit van de bestuurder. Het EHRM plaatste deze beperkte informatieplicht tegenover de veel verdergaande, algemeen geformuleerde verplichtingen die in zijn eerder gewezen jurisprudentie aan de orde waren. Daar ging het bijvoorbeeld om ‘bescheiden en documenten, van welke aard dan ook, die handelingen betreffen welke door de overheid van belang worden geacht’ (Funke) of ‘documenten en gegevensdragers die van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing’ (J.B. versus Zwitserland).24 Het EHRM concludeerde op grond van alle feiten en omstandigheden dat de essentie van het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te incrimineren niet was gefrustreerd.25 Vooral de beperkte aard van de informatieverplichting lijkt doorslaggevend te zijn geweest. Bovendien was de sanctie gematigd qua potentiële omvang en niet vrijheidsbenemend.