4.6 Conclusie

In tegenstelling tot de preventieve ontslagprocedures kenmerken zich de repressieve ontslagprocedures niet door een verdund ontslagprocesrecht. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk en het wettelijk bewijsrecht is steeds toepasselijk. Voor zover het gaat om de repressieve procedures die kunnen volgen na de opzegging door de werkgever wegens kennelijk onredelijk ontslag en/of onregelmatig ontslag kan een verklaring hiervoor gelegen zijn in het verschil in uitkomst tussen deze en de preventieve ontslagprocedures. Zijn laatstgenoemde beslissend voor het geldig1 kunnen opzeggen respectievelijk ontbinden van de arbeidsovereenkomst, de repressieve procedures uit kennelijk onredelijk dan wel onregelmatig ontslag kunnen slechts uitmonden in schadevergoeding. Daarbij zij opgemerkt dat het risico op een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst – als een bijzondere vorm van schadevergoeding – in hoge mate theoretisch is. De vordering wordt bijna nooit toegewezen door de rechter en kan bovendien altijd door de werkgever worden afgekocht. Blijkbaar vond de wetgever het alleen noodzakelijk om in snelle duidelijkheid te voorzien over het einde van de arbeidsovereenkomst, en niet over de eventuele verschuldigdheid van en de hoogte van een schadevergoeding.

De verklaring in het verschil in uitkomst tussen de preventieve en repressieve ontslagprocedures gaat echter niet op voor de repressieve procedures die kunnen volgen na een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging door de werknemer. Deze procedures geven een oordeel over het al dan niet beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. Een gelijksoortige uitkomst als in de preventieve procedures, met dien verstande dat het niet gaat om de vraag of beëindigd kan worden, maar om de vraag of beëindigd is. Ook het karakter van de opzegverboden kan geen afdoende verklaring opleveren voor het gebrek aan verdund procesrecht in de repressieve procedures na een beroep op vernietiging van de opzegging. De ogenschijnlijk duidelijk geformuleerde opzegverboden kunnen in hun praktische uitwerking wel degelijk voor onzekerheid zorgen over de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet beëindigd kan worden, nog afgezien van de opkomst van de zogenoemde 'wegens'-opzegverboden.

Het gebrek aan verdund procesrecht in de repressieve ontslagprocedures, met name daar waar een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging in het geding is, wordt in de praktijk als een gemis ervaren. Nu hoger beroep en cassatie mogelijk zijn, kan het jarenlang duren voordat zekerheid wordt verkregen omtrent het al dan niet beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. Dit levert allerlei (praktische) bezwaren op. Zo moet de werkgever rekening houden met een mogelijk hoogoplopende loonvordering van de werknemer en het risico dat de werknemer wil terugkeren in zijn oude functie. De praktijk is naar oplossingen gaan zoeken. Deze zijn allereerst gevonden in het verzoeken van het UWV om toestemming 'voor zover vereist' en het indienen van een 'voorwaardelijk' ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Op deze manier is het verdund procesrecht uit de preventieve ontslagprocedures ingebracht in de repressieve ontslagprocedures. Dankzij het verdunde procesrecht in de preventieve ontslagprocedures – al dan niet gevoerd voor zover vereist – kan snel duidelijkheid worden verkregen over het einde van de arbeidsovereenkomst, ook indien na de opzegging een beroep wordt gedaan op een vernietigingsgrond door de werknemer met een repressieve procedure tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling tot gevolg. Hiermee is een adequate afweging bereikt tussen enerzijds het belang van ongelijkheidscompensatie voor de werknemer en anderzijds het belang van organisatievrijheid voor de werkgever.

De ontslagprocedures die beslissend zijn voor het al dan niet kunnen eindigen van de arbeidsovereenkomst zorgen ervoor dat de werkgever niet in staat is om op lichtvaardige gronden de arbeidsovereenkomst met de werknemer te verbreken. Het verdund procesrecht in die procedures zorgt ervoor dat de inbreuk door die ontslagprocedures op de organisatievrijheid van de werkgever wordt beperkt.

Verder is in dit hoofdstuk geconstateerd dat het gebrek aan repressief verdund ontslagprocesrecht in de praktijk ook verzacht/ondervangen kan worden door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst en het voeren van een kort geding. De bevoegdheid van de rechter tot loonmatiging (art. 7:680a BW) lijkt niet als zelfstandig alternatief te kunnen fungeren ter ondervanging van de bezwaren verbonden aan het ontbreken van een verdund repressief ontslagprocesrecht. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt namelijk dat het nalaten van de werkgever om een ‘voor zover vereist’-procedure in te stellen, in zijn nadeel werkt bij de vraag in hoeverre er plaats is voor loonmatiging.