4.4 Oplossingen in de praktijk

Zelfs al zou de wetgever vanwege de vermeende duidelijkheid van de vernietigingsgronden hebben afgezien van een wettelijk geregeld verdund procesrecht in het kader van de repressieve procedures/vorderingen na een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging, dan is dat mijns inziens niet houdbaar. Dat de opzegverboden duidelijk zijn en daardoor weinig twijfel kan rijzen over de toepasselijkheid, is een fictie. De ogenschijnlijk duidelijk geformuleerde opzegverboden kunnen in hun praktische uitwerking wel degelijk voor onzekerheid zorgen over de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet beëindigd kan worden, nog afgezien van de opkomst van de zogenoemde 'wegens' opzegverboden. In het kader van de bijzondere opzegverboden kun je denken aan vragen als: 'Is de werknemer wel ziek?', 'Kan de arbeidsongeschiktheid wel of niet geacht worden redelijkerwijs voort te vloeien uit dezelfde oorzaak?'1 , 'Is er sprake van overgang van onderneming?'2 Verder zorgt ook het algemeen ontslagverbod van art. 6 BBA voor de nodige onduidelijkheid. Zo bepaalt art. 6 lid 2 sub a BBA dat geen toestemming van het UWV nodig is bij een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden. Voor de werkgever is het in de praktijk echter veelal onduidelijk/onzeker of een bepaalde gedraging van de werknemer als een dringende reden is aan te merken en derhalve een terecht ontslag op staande voet oplevert.3 Doet de werknemer in voornoemde gevallen een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging,4 dan kan het wel degelijk onzeker zijn of de arbeidsovereenkomst wel of niet is beëindigd. Deze onzekerheid kan jaren duren. De in te stellen repressieve dagvaardingsprocedure waarin loon en feitelijke tewerkstelling worden gevorderd kent geen verdund procesrecht. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk, zodat het jaren kan duren voordat in rechte definitief komt vast te staan of de opzegging al dan niet vernietigbaar is en dus het dienstverband is blijven bestaan of niet.5 Dit kan allerlei (praktische) bezwaren opleveren. Kan, gelet op het risico dat de werknemer terugkeert in zijn functie omdat de arbeidsovereenkomst niet beëindigd is wel een andere werknemer aangesteld worden? Moet de werkgever rekening houden met een hoog oplopende loonvordering van de werknemer? Het is dan ook niet verwonderlijk dat de praktijk het gemis aan snelle duidelijkheid in de repressieve procedures die kunnen volgen na een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging als een probleem heeft ervaren. Men is gaan zoeken naar manieren om toch die gewenste snelle zekerheid te verkrijgen. De oplossing is allereerst gevonden in het verzoeken van het UWV om toestemming 'voor zover vereist' of het indienen van een 'voorwaardelijk' ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. Het UWV (destijds GAB) en de Hoge Raad hebben deze mogelijkheden aanvaard. Op deze wijze is het verdunde ontslagprocesrecht uit de preventieve procedures ingebracht in de repressieve procedures naar aanleiding van een beroep op een vernietigingsgrond. Het belang van het verdund procesrecht in de preventieve procedures komt daarmee pas volledig tot zijn recht. Het zorgt ervoor dat snel duidelijkheid wordt verkregen omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst, ook daar waar na de opzegging – al dan niet met toestemming van het UWV – een beroep wordt gedaan op een vernietigingsgrond van de opzegging en een repressieve loonvorderingsprocedure zonder verdund procesrecht aanhangig wordt gemaakt.6

Verder kan het gemis aan snelle duidelijkheid in het kader van de repressieve ontslagprocedures verzacht/ondervangen worden door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of het voeren van een kort geding door de werknemer. Hierna wordt op voornoemde mogelijkheden ingegaan. Tevens wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid tot matiging van de loonvordering (art. 7:680a BW).