Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/4.2.2:4.2.2 Intermezzo: de dubbel(zinnig)e Europese bodem

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/4.2.2

4.2.2 Intermezzo: de dubbel(zinnig)e Europese bodem

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS582697:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

Er bestaan enkele verzachtende omstandigheden voor het ontbreken van reflectie op de Europese doelstellingen in de standpunten van de Nederlandse regering over de beoogde doelstellingen van het Nederlandse vennootschapsrecht. Zo lijkt ook de Europese Commissie, anders dan in het FSAP is gebeurd, bij het funderen van de doelstelling(en) van het Europese vennootschapsrecht, niet altijd een verbinding te leggen met de "Lissabon-doelstellingen". En voor zover de zienswijze van de Europese Commissie, als initiator van Europese regelgeving, wel kenbaar is, blijkt deze niet eenduidig te zijn. Dit komt met name tot uitdrukking in de reactie op het rapport van de High Level Group of Company Law Experts. Deze is te vinden in het "Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht" dat in 2003 werd gepubliceerd.1

Anders dan de High Level Group of Company Law Experts voorstelde, noemt de Europese Commissie in het "Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht" niet als primaire doelstelling van het vennootschapsrecht het faciliteren van concurrerend (kunnen) ondernemen. De Commissie gaat daarentegen voor twee ankers liggen. Aan de ene kant lijkt (ook) de Europese Commissie doordrongen van de noodzaak om bij de keuze voor (en vormgeving van) Europese wet- en regelgevende initiatieven het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel in acht te nemen en als doelstelling voor het vennootschapsrecht het "bevorderen van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven"2 te beschouwen. Voorbeelden daarvan zijn de in het Actieplan aangekondigde, en inmiddels tot stand gekomen, richtlijnen — kort gezegd — tot wijziging en vereenvoudiging van de tweede EEG-richtlijn betreffende het kapitaalbeschermingsrecht3 en tot vereenvoudiging van de verslaggevings- en documentatievereisten bij juridische fusie en splitsing.4 Ook de initiatieven om te bezien op welke wijze het vennootschapsrecht (verder) kan worden vereenvoudigd en administratieve lasten kunnen worden tegengegaan, vormen voorbeelden van deze doelstelling.5 Anderzijds wordt in het "Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht" echter opgemerkt dat "[e]en doeltreffende en evenredige bescherming van aandeelhouders en derden (...) de kern [moet] vormen van alle beleid op het gebied van het vennootschapsrecht. Deugdelijke regelgeving ter bescherming van aandeelhouders en derden die een hoge mate van vertrouwen in zakelijke betrekkingen tot stand brengt, vormt een fundamentele voorwaarde voor de efficiëntie en het concurrentievermogen van ondernemingen."6

Door "dit beschermingselement" van vennootschapsrechtelijke regelgeving als afzonderlijke doelstelling te handhaven — en zelfs als voorwaarde voorop7 te stellen — volgt de Europese Commissie niet alleen slechts gedeeltelijk de in het rapport van de High Level Group opgenomen zienswijze over de doelstellingen van het vennootschapsrecht.8 De Commissie neemt ook het risico de (klaarblijkelijk) tweede doelstelling — het bevorderen van de efficiëntie en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven — bij de totstandkoming van regelgeving uit het oog te verliezen. Dat dit risico in de praktijk reëel is, wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door de in 2005 tot stand gekomen Richtlijn grensoverschrijdende fusies. Deze richtlijn strekt ertoe om grensoverschrijdend ondernemen in de EU te faciliteren door grensoverschrijdende fusies van (in die richtlijn omschreven) kapitaalvennootschappen te vergemakkelijken.9 De richtlijn brengt echter dusdanig veel op de bescherming van aandeelhouders, andere belanghebbenden en — in het bijzonder — werknemers gerichte formaliteiten mee, dat bepaald niet van "faciliterend" kan worden gesproken.10 Opmerkelijk is dat de Europese Commissie in meer recente publicaties — in 2005 en 2007 — (alsnog) dichter aan lijkt te sluiten bij de aanbevelingen van de High Level Group dan in het in 2003 gepubliceerde Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht. Zo wordt in het in 2005 gepubliceerde document, dat overigens strikt genomen van het DG interne markt afkomstig is en niet van de Europese Commissie zelf; over de "future priorities" voor dat Actieplan gesteld dat: "[a]fter the corporate scandals of the beginring of this century, restoring investor confidence was the main driver for action and reform in the field of company law and corporate governance. The impetus for future action at EU level must now be more the tandem of improving the competitiveness of EU companies and better regulation."11 In het verlengde hiervan merkt de Commissie in 2007 op dat "de grotere mobiliteit waarvan ondernemingen tegenwoordig niet alleen op communautair maar ook op internationaal niveau blijk geven, [vereist] dat flexibel op een voortdurend veranderende omgeving wordt ingespeeld. (...) In een dergelijke situatie lijkt een star, geharmoniseerd Europees kader innovatie soms meer in de weg te staan dan dat het een voordeel voor de interne markt vorrnt."12 Ondanks deze — terechte — constatering kan uit de passage dat het nodig kan zijn om "minimumtransparantienormen" vast te stellen "om derden te beschermen tegen de gevaren die een grotere ondernemingsmobiliteit voor hen kunnen inhouden"13 worden afgeleid dat (ook) bij de Europese Commissie (nog steeds) de "beschermingsgedachte" een belangrijke rol speelt.14 Wel lijkt in het op 25 juni 2008 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie voor een Verordening betreffende het statuut van de Europese B.V. (de SPE) de faciliterende rol van het vennootschapsrecht (weer) meer op de voorgrond te zijn geplaatst.15

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie hierover: Schutte-Veenstra (2003b).

Vgl. p. 5 en p. 10 van het Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht.

Vgl. de aankondiging op p. 20-21 van het Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht en het resultaat: Richtlijn 2006/68/EG van 6 september 2006, PbEU L264/32. Zie over deze richtlijn: Schutte-Veenstra (2006b).

Op 16 september 2009 tot stand gebracht door Richtlijn 2009/109/EG.

Vgl. bijvb. het 'Actieprogramma ter vermindering van de administratieve lasten in de Europese Unie' en de mededeling 'Vereenvoudiging van het ondernemingsklimaat', beiden uit 2007. Een ander voorbeeld is waarmee de verslaggevings- en documentatievereisten bij juridische fusie en splitsing zijn vereenvoudigd.

Aldus de Europese Commissie in het Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht, op p. 9.

Op p. 9 van het Actieplan modernisering van het vennootschapsrecht.

Hetgeen overigens in de literatuur niet onopgemerkt is gebleven. Vgl. Jaap Winter (2004) die deze ontwikkeling, op p. 16, 'slightly disconcerting to see' en, op p. 17, een mogelijke 'snake in the grass' noemt. Zie ook Raaijmakers (2005b), p. 263. Verbrugh (2007), p. 9, schrijft de visie van de High Level Group realistischer te vinden dan het gezichtpunt van de Europese Commissie — inhoudende dat én meer bescherming én meer flexibiliteit mogelijk is — hoewel ook bij de visie van de High Level Group naar zijn mening enige nuancering past. Wellicht, zo merkt Winter op (in Jaap Winter (2004), p. 16-17 en in Jaap Winter (2006), p. 631), vloeit de door de Europese Commissie gekozen formulering voort uit de wens om uitdrukkelijk te blijven binnen het harmonisatiekader van art. 44 EG-verdrag. Zie hierover ook § 3.3 van hoofdstuk 9 van deze studie.

Aldus overwegingen 1 en 2 bij die richtlijn.

10.

Aldus Jaap Winter (2006), p. 631. De Roos (2007), p. 47, noemt de richtlijn 'weinig ambitieus in het doorbreken van de juridisch-technische barrières die aan grensoverschrijdende fusies in de weg staan.' Zie voorts Enriques/Gatti (2006a) die, op p. 997, over de richtlijn opmerken dat 'EC legislature has once again followed a well-known pattern of introducing measures of positive and/or procedural harmonization in exchange for corporations' wider freedom to move within European borders.' Daargelaten de bovengenoemde kritiek staat vast dat de in art. 16 van de richtlijn opgenomen regeling voor werknemerszeggenschap, die grotendeels gebaseerd is op de regeling van de SE, een bron van onduidelijkheden vormt. Vgl. in dit verband Schoonbrood/ Bosveld (2006), p. 24-25 en Roest (2007). Deze regeling voor medezeggenschap van werknemers lag in het kader van de SE overigens ook al onder vuur. Zie bijvb. Timmerman (2001b), die op p. 199 spreekt van 'bepaald niet helder'. Buijs (2004), p. 87, spreekt over 'zeer gecompliceerd'. Witteveen (2004), p. 14, noemt de regeling 'ingewikkelde materie'. Zie ook Pellé (2008), p. 285. Hij merkt op dat '[t]he negotiation on workers' participation is often seen as the major drawback of this European legal form because of its complexity and the time it takes to complete the procedure (often a year or more).' Gepken-Jager (2007), p. 302, merkt op, verwijzend naar het beperkte aantal SE's dat tot medio 2007 was opgericht, dat de regeling een belemmering blijkt te vormen voor de oprichting van een SE met werknemers. Hetgeen haar, eveneens op p. 302, aanleiding geeft te concluderen dat '[d]e aanknoping bij de medezeggenschapsregeling van de SE-richtlijn (...) geen gelukkig vooruitzicht [biedt] voor grensoverschrijdende juridische fusies.'

11.

Vgl. p. 5 van het in december 2005 gepubliceerde consultatiedocument van DG Interne markt (http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/consultation/consultation_en.pdf).

12.

Vgl. p. 5 van de mededeling 'Vereenvoudiging van het ondernemingsklimaat' uit 2007.

13.

Eveneens te vinden op p. 5 van de mededeling 'Vereenvoudiging van het ondernemingsklimaat'.

14.

Zie ook Jaap Winter (2009a), p. 60.

15.

Voorstel voor voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap (COM (2008) 396). Vgl. de doelstellingen die op p. van het voorstel worden genoemd: 'enhance the competitiveness of SMEs by facilitating their establishment and operabon in the Single Market. (...) It allows entrepreneurs to set up an SPE following the same, simple, flexible company law provisions.' Over het voorstel: Zaman e.a. (2009). Zie ook Boschma/Schutte-Veenstra (2008). Zij noemen (op p. 610) het voorstel 'een mix van dwingend en regelend recht' dat, wanneer het wordt vergeleken met de Nederlandse ('flex')B.V., naar hun oordeel (te) star is op het punt van dwingendrechtelijke toedeling van. bevoegdheden aan de AvA. Jaap Winter, kenbaar uit Wiebes (2009), p. 696, ziet vergaande gevolgen voor de concurrentiepositie van de ('flex')B.V. als het voorstel voor de SPE in zijn huidige vorm wordt doorgezet.