4.3.3 De keuze voor een handhavingsstelsel

194. De omzetting van de Richtlijn OB vormde een uitgelezen kans om de kloof tussen de jurisprudentie en de wet te dichten. De omzettingswet van 1 februari 1995 heeft deze kans benut, zij het op impliciete wijze.1 Dat de rechter thans op grond van de wet bevoegd is de toetsing aan de open norm uit art. L.132-1lid 1 (nieuw) C.conso. zelfstandig uit te oefenen, moet uit lid 2 en 3 worden afgeleid. Uit lid 2, omdat daarin slechts een facultatieve taak voor de bestuurlijke macht is weggelegd (de bevoegdheid om decreten uit te vaardigen blijft dus bestaan).2 En uit lid 3, omdat hierin wordt voorgeschreven dat de in de zogenaamde 'annexe' uit de richtlijnbijlage overgenomen verdachte bedingen ook aan de definitie uit lid 1 moeten voldoen alvorens als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.3 De consument zal dit moeten bewijzen. Verondersteld mag worden dat het aan de rechter is om te beoordelen of de consument hierin slaagt. Hoewel het in lijn brengen van de rechtspraak en de wetgeving niet expliciet plaatsvond, hebben de komst van de richtlijn en de nieuwe bepalingen in de Code de la consommation de positie van de rechter in de praktijk niettemin onmiskenbaar verstevigd, zowel in individuele als in collectieve acties (op grond van art. L. 421-6lid 2 C.conso.). De collectieve toets wordt in de literatuur als zeer wenselijk beschouwd: de 'zachte' aanpak van de CCA, die bestaat uit het maken van aanbevelingen, is niet afdoende en de individuele toets heeft niet het beoogde grootschalige beschermingseffect en leidt tot rechtsonzekerheid.4

195. De civiele rechter is niet de enige rechter die bevoegd is om contractsbedingen aan de norm te toetsen. Bedingen in contracten inzake de levering en uitvoering van overheidsdiensten die als 'clauses réglementaires' in de zin van art. 1 lid 2 richtlijn zijn aan te merken, worden door de bestuursrechter beoordeeld.5 De strikte machtenscheiding vereist dat de bestuursrechter deze toetsing verricht. Bij deze toets maakt hij gebruik van art. L.132-1lid 1 C.conso. In weerwil van het niet omgezette art. 1 lid 2 worden bedingen die bestuursrechtelijke maatregelen (`cahier des charges') weerspiegelen dus op hun inhoud getoetst. Het is gelet op art. 1 lid 2 en ov. 13 considerans niet vanzelfsprekend dat reglementaire bedingen aan de norm worden onderworpen. Wanneer echter aan deze bepalingen was vastgehouden, dan waren, door de weinig vergaande privatisering van nutsbedrijven in Frankrijk, veel bedingen aan de toetsing ontsnapt vanwege hun reglementaire aard. Dit verklaart mogelijk waarom dit artikel niet is omgezet.6

196. Er is in Frankrijk ook sprake van bestuursrechtelijk toezicht. De Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF)7 heeft een zelfstandige bevoegdheid: zij kan een gebruiker rechtstreeks verzoeken door bestuurlijke decreten verboden bedingen niet langer te gebruiken (` injonctions administratives').8 Sinds de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende de samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming,9 kan de DGCCRF daarnaast, zo blijkt uit art. L.141-1 C.conso., de civiele rechter verzoeken om ook het gebruik van andere dan door een decreet verboden bedingen tot een halt te roepen. De DGCCRF laat zich hierbij inspireren door de aanbevelingen van de CCA.10 De CCA blijft onder de nieuwe bepalingen net als onder de loi Scrivener een zuivere adviesfunctie vervullen (art. L. 132-2-132-5 C.conso.).