3.2.1 Beperking van transactiekosten

Aan de ‘klassieke’ rechtseconomische analyse van het ondernemingsrecht ligt een contractuele visie op de onderneming ten grondslag. Daarin wordt de vennootschap beschouwd als een bundel afspraken (a nexus of contracts) tussen de verschillende partijen die input leveren ten behoeve van de productie van de onderneming.1 De aandeelhouders investeren risicodragend vermogen, de crediteuren verstrekken vreemd vermogen, de werknemers leveren arbeid en het bestuur coördineert de werkzaamheden en houdt toezicht.2 De aandeelhouders zijn geen eigenaar van de onderneming, maar eigenaar van hun aandelen en in die hoedanigheid slechts een van de leveranciers van de voor de ondernemingsactiviteiten benodigde input. Omdat de aandeelhouders een achtergestelde claim hebben op de door de vennootschap gegenereerde kasstromen, en dus kunnen worden aangemerkt als de residual claiments of post-concurrente crediteuren, zou aan hen in deze visie de uiteindelijke zeggenschap over ingrijpende wijzigingen in de structuur en activiteiten van de onderneming toekomen, en zouden zij om die reden het bestuur moeten kunnen benoemen en ontslaan.3

De contractarians gaan uit van de notie dat alles wat de wet regelt inzake de inrichting van de vennootschap en de bevoegdheden van de daarbij betrokken personen, ook contractueel kan worden geregeld door de betrokkenen onderling. Om de transactiekosten die aan het onderhandelingsproces verbonden zijn te beperken, moet het vennootschapsrecht daarom ‘standaardcontracten’ aanbieden.4 De wettelijke ondernemingsrechtelijke bepalingen vormen samen een standaardregeling die de bij de vennootschap betrokken partijen kunnen overnemen. Partijen die tevreden zijn met de wettelijke regeling, besparen zo de kosten die zij gemaakt hadden als zij de afspraken zelf hadden moeten uitonderhandelen, en partijen die menen dat het standaardcontract niet past, kunnen afwijkende afspraken maken. Aanhangers van de contractuele visie geven daarom de voorkeur aan regelend vennootschapsrecht boven dwingend recht. Om de transactiekosten maximaal te beperken, moet het door de wet geboden standaardcontract die bepalingen bevatten die partijen waren overeengekomen als zij in de (hypothetische) gelegenheid waren geweest om over het vennootschapscontract te onderhandelen.5