Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/6.4.3
6.4.3 Nuancering van de beschermingsgedachte in het kapitaalbeschenningsrecht
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS580253:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie ook Van Geffen (2005), p. 35. Hij werpt de vraag op 'of een waardering op fair value en daarmee samenhangende, veelal ongerealiseerde, waardestijgingen en -dalingen' vanuit het perspectief van het kapitaalbeschermingsrecht wenselijk is. Daarnaast Dassen (2006), p. 119 e.v. met verdere verwijzingen. De meest fundamentele kritiek wordt verwoord door Beckman (2006), p. 8-10. Hij merkt daarbij overigens tegelijkertijd op dat handhaving van de huidige kapitaalbeschermingsregels in gemoderniseerde vorm het meest praktisch zou zijn. In internationaal verband zijn daarentegen echter ook opvattingen aan te treffen waarin zowel voor het kapitaalbeschermingsrecht, als voor de rol van publicatie van de jaarrekening daarbinnen, nog een functie is weggelegd. Vgl. in dit verband het omvangrijke, in opdracht van de Europese Commissie vervaardigde, KPMG-rapport (2008).
In het licht van de kritiek zou verwacht mogen worden dat daar waar de nationale wetgever de mogelijkheid heeft om aan de jaarrekening de rol te ontnemen in het kapitaalbeschermingsrecht daarvan ook zou zijn afgezien. Dat is, in ieder geval, in het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht niet het geval. In het voorgestelde art. 2:216, lid 1, BW, blijft voor de jaarrekening echter een rol in het kapitaalbeschermingsrecht behouden. Hieromtrent: Buijn (2007), p. 357 en Van der Zanden (2007a).
Hiermee hangt samen dat de door het kapitaalbeschermingsrecht bestreken problematiek in de kern: op welke wijze worden de aanspraken van crediteuren op het vennootschapsvermogen beschermd ten opzichte van dergelijke aanspraken van aandeelhouders (en bestuurders) van vennootschappen — zich in vennootschappen met meer besloten verhoudingen doorgaans in sterkere mate voor zal (kunnen) doen. Over opportunistisch gedrag van bestuurders en aandeelhouders in de 'twilight zone'; Lennarts (2006), p. 6.
Zie van vele literatuur die is verschenen over de houdbaarheid van de voorschriften van kapitaalbeschermingsrecht, alsmede de rol van het jaarrekeningenrecht daarbinnen: SchutteVeenstra/Boschma/Lennarts (2005) en de in deze paragraaf genoemde publicaties in binnen en buitenland.
Ten slotte kan de veronderstelde rol en functie van publicatie van (met name) de jaarrekening in het kapitaalbeschermingsrecht van kanttekeningen worden voorzien.1 Illustratief hiervoor is de opmerking van de regering in de MvT bij het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht dat "[blij het bepalen van het uitkeerbare vermogen wordt uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening. Deze gegevens zijn meestal gedateerd wanneer de besluitvorming over uitkeringen aan aandeelhouders plaatsvindt. Bovendien zijn de IAS/IFRS niet toegesneden op kapitaalbescherming."2 Gegeven dit afnemende belang dat wordt gehecht aan de rol van de jaarrekening (en andere publicatieverplichtingen) voor het kapitaalbeschermingsrecht, naar het lijkt3, zal aan die (veronderstelde) functie van de publicatieverplichtingen bij beursvennootschappen4 in deze studie geen verdere aandacht meer worden geschonken.5