8.6 Art. 20a Wet IB in relatie tot art. 20c Wet IB

Aan de oude aanmerkelijkbelangregeling lag de systematiek ten grondslag dat eerst moest worden beoordeeld of sprake was van een vervreemding in de zin van art. 39, eerste lid, (oud) Wet IB en pas daarna - bij bevestigende beantwoording - kon worden toegekomen aan de correctieregeling van art. 39, vijfde lid, (oud) Wet IB als een tegenprestatie ontbrak of deze was bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Dit was ook de systematiek die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie volgde, al koste het overigens enige moeite om deze systematiek in de jurisprudentie van de Hoge Raad te herkennen.1 In de systematiek van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling ligt mijns inziens eveneens besloten dat als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling op de voet van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, of zesde lid, Wet IB de omvang van het vervreemdingsvoordeel wordt geregeerd door art. 20c Wet IB. Dat deze systematiek ook aan de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling ten grondslag ligt, blijkt nog eens nadrukkelijk uit het antwoord van de staatssecretaris van Financiën in de nota naar aanleiding van het verslag Tweede Kamer, waarin hij reageert op de suggestie van J.E.A.M. van Dijck dat het begrip 'vervreemding' beter binnen art. 20c Wet IB zou kunnen worden geplaatst.2 De staatssecretaris van Financiën merkt letterlijk op: 'Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel heeft bij mij voor ogen gestaan dat het begrip 'vervreemding'- dat in artikel 20a, eerste lid, reeds wordt gebezigd - het beste reeds in dat artikel kan worden gedefinieerd. De uitwerking van de bij een vervreemding te constateren voordelen is vervolgens geregeld in een afzonderlijk artikel, evenals dat is gebeurd met de reguliere voordelen.'3 Hieruit blijkt dus duidelijk dat art. 20a Wet IB (onder meer) aangeeft wanneer sprake is van een vervreemding en art. 20c Wet IB vervolgens de omvang van het vervreemdingsvoordeel vaststelt. Met name wordt niet aan art. 20c Wet IB toegekomen als primair geen sprake is van een vervreemding in de zin van art. 20a Wet IB. De relatie ligt nadrukkelijk niet omgekeerd in die zin dat, als art. 20c Wet IB van toepassing lijkt te zijn, er dan ook wel sprake zal zijn van een vervreemding ex art. 20a Wet IB.

Uit het bovenstaande volgt dat de laatste volzin van art. 20c, vierde lid, Wet IB louter moet worden gezien als een correctie op de eerste volzin van art. 20c, vierde lid, Wet IB en niet tevens als een correctie op het vervreemdingsbegrip van art. 20a Wet IB.4 Art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB heeft niet tot doel om het vervreemdingsbegrip uit te breiden tot alle situaties waarin het belang in de vennootschap wordt behouden. Dit kan systematisch niet de bedoeling zijn van art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB, maar ook tekstueel niet, aangezien art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB spreekt over 'bij een vervreemding', daarmee aangevend dat primair sprake moet zijn van een vervreemding, voordat art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB kan worden toegepast. Maar als eenmaal sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, te beoordelen op de voet van art. 20a Wet IB, dan moet de tegenprestatie ook worden gecorrigeerd tot de waarde in het economische verkeer als het belang in de vennootschap wordt behouden. Overigens is deze correctie van de tegenprestatie bij de vervreemding resp. verkrijging naar de waarde in het economische verkeer een vreemd element in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling, aangezien het nu juist niet logisch is om in een meer gesubjectiveerd regime ^- de vervreemdingsvoordelen worden zelfs volledig subjectief vanuit de positie van de aanmerkelijkbelanghouder bepaald (zie hoofdstuk 4, onderdeel 4.5.2) - tot aanmerkelijkbelangheffing over te gaan als de aanmerkelijkbelanghouder er subjectief niet in vermogen op vooruitgaat. En dit laatste is het geval voorzover de aandeelhouder zijn belang in het vermogen van de vennootschap behoudt. Gelet op de duidelijke wettekst en parlementaire toelichting lijkt mij de conclusie echter onontkoombaar dat ook in dergelijke situaties de tegenprestatie bij de vervreemding resp. verkrijging moet worden gecorrigeerd naar de waarde in het economische verkeer.

Fundamenteel anders ligt dit echter met betrekking tot de uitgifte van (nieuwe) aandelen. Kan een inkoop van aandelen door de vennootschap altijd worden gekwalificeerd als een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling -onder de oude aanmerkelijkbelangregeling op grond van art. 39, eerste lid, (oud) Wet IB, onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling op grond van art. 20a, zesde lid, onderdeel a, Wet IB (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.1) - een uitgifte van (nieuwe) aandelen door de vennootschap is dit niet op voorhand. Een emissie van nieuwe aandelen is alleen dan een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling als de aandeelhouder door de emissie de in de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen besloten liggende rechten heeft doen overgaan uit zijn vermogen in dat van een ander (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.4.2). Dit doet zich bijvoorbeeld niet voor als nieuwe aandelen worden uitgegeven tegen de waarde in het economische verkeer, de zgn. agio-emissie.5 Aangezien de werkelijke waarde van de nieuw uitgegeven aandelen wordt gestort door de nieuwe aandeelhouder(s), doet(n) de zittende aandeelhouder(s) geen rechten uit zijn(hun) vermogen overgaan in dat van een ander. Voorts is ook geen sprake van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, indien nieuwe aandelen voor minder dan de werkelijke waarde worden geëmitteerd aan de enig aandeelhouder dan wel aan alle aandeelhouders gezamenlijk overeenkomstig ieders aandelenbezit in de vennootschap. Door de aandelenemissie doet(n) de aandeelhouder(s) immers geen rechten overgaan uit zijn(hun) vermogen in dat van een ander. Het enige gevolg van de emissie, is dat de rechten die in de aanmerkelijkbelangaandelen liggen besloten, na de emissie zijn verdeeld over een groter aantal aandelen. Het economische belang blijft per aandeelhouder echter ongewijzigd. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad was in een dergelijke situatie geen sprake van een vervreemding in de zin van art. 39, eerste lid, (oud) Wet IB en mijns inziens ook niet in de zin van het nieuwe art. 20a, eerste lid, onderdeel b. Wet IB.

Uit deze systematiek volgt mijns inziens dat het slotdeel van art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB - ', behoudens in geval van uitgifte van aandelen' -zinledig is. Het slot van art. 20c, vierde lid, laatste volzin, Wet IB heeft tot doel om geen belastingheffing te laten plaatsvinden als in geval van uitgifte van aandelen het belang in de vennootschap wordt behouden; er worden dan immers geen contanten ontvangen door de aandeelhouder. In de toelichting op de (eerste) nota van wijziging wordt dit gemotiveerd door te wijzen op een uitgifte van aandelen a pari aan een enig aandeelhouder.6 Maar in geval van uitgifte van (nieuwe) aandelen aan een enig aandeelhouder is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad primair geen sprake van een vervreemding in de zin van art. 20a Wet IB, zodat in het geheel niet aan art. 20c Wet IB wordt toegekomen. Door de uitgifte van nieuwe aandelen doet de aandeelhouder in een dergelijke situatie immers geen rechten overgaan uit zijn vermogen in dat van een ander. Dit zou alleen anders zijn als in art. 20a (zesde lid) Wet IB een uitdrukkelijke bepaling zou zijn opgenomen die elke uitgifte van aandelen expliciet als een vervreemding aanmerkt, maar dit is niet het geval. Hierin ligt dan tevens het verschil met de inkoop van aandelen besloten, aangezien het inkopen van aandelen in art. 20a, zesde lid, onderdeel a, Wet IB wel uitdrukkelijk als een vervreemding is aangemerkt. Alsdan wordt toegekomen aan art. 20c Wet IB en kan blijkens de laatste volzin van art. 20c, vierde lid, Wet IB ook sprake zijn van een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst als het belang in de vennootschap wordt behouden. Dit ligt dus wezenlijk anders bij een emissie van nieuwe aandelen.7