Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/4.5.4:4.5.4 Wettelijk bewijsvermoeden voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler

Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/4.5.4

4.5.4 Wettelijk bewijsvermoeden voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is bepaald niet gemakkelijk aan te geven in welke gevallen een persoon kwalificeert als een (mede-)beleidsbepaler. Daarnaast is het – zeker in concernverhoudingen – lastig om aan te tonen dat een (rechts)persoon (mede) het beleid heeft bepaald van een inmiddels in staat van faillissement verkerende rechtspersoon. Het centraal beleid in concernverhoudingen is namelijk gegrond op feitelijke gezagsverhoudingen. Richtlijnen van de moedermaatschappij aan haar groepsmaatschappijen zijn vaak informeel van aard.1

Het wetsvoorstel inzake de Derde Misbruikwet oppert dat de moedermaatschappij als (mede-)beleidsbepaler kan worden beschouwd, aangezien zij als grootaandeelhouder het beleid in de werkmaatschappij feitelijk heeft uitgestippeld.2 Bartman brengt daar terecht tegenin dat – indien een subholding is geschakeld tussen de moedermaatschappij en de werkmaatschappij – niet de moedermaatschappij, maar die subholding de grootaandeelhouder is. De betreffende subholding schermt als het ware de moedermaatschappij af. Het rechtstreeks aanspreken van (het bestuur van) de moedermaatschappij stuit (daardoor) op grote bewijsrechtelijke problemen.3 Het bestuur van de moedermaatschappij zal ontkennen de feitelijke leiding in de (inmiddels in staat van faillissement verkerende) werkmaatschappij te hebben uitgeoefend. De bestuurders van de subholding zullen in dat kader wellicht zelfs uitdrukkelijk claimen het betreffende beleid te hebben bepaald. Dat lijkt mooi, maar – Bartman wijst daarop – de kans is aanwezig dat die bestuurders geen, dan wel nauwelijks verhaal bieden.

De Derde Misbruikwet is niet geschreven voor concernverhoudingen. Bartman pleit er om die reden voor om voor concernverhoudingen een weerlegbaar bewijsvermoeden in de wet op te nemen. Het betreft slechts een beperkt bewijsvermoeden. Het weerlegbaar bewijsvermoeden betreft namelijk slechts de kwalificatie als (mede-)beleidsbepaler. Om tot een aansprakelijkheid op grond van artt. 2:138/248 BW te kunnen komen, dient derhalve nog steeds aan de overige eisen gesteld in die artikelen voldaan te worden (het bestuur dient zijn taak kennelijk onbehoorlijk te hebben vervuld én aannemelijk dient te zijn dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement). Het bewijsvermoeden kan – aldus Bartman – luiden als volgt: “Behoudens tegenbewijs wordt de rechtspersoon die, voor rekening van haarzelf of van een dochter- of groepsmaatschappij, meer dan de helft van het geplaatste kapitaal van de (failliete) vennootschap verschaft of doet verschaffen, vermoed het beleid in die vennootschap te hebben bepaald dan wel mede te hebben bepaald.”

Ik ondersteun het voorstel van Bartman. Daarbij teken ik aan dat ik het door Bartman gekozen percentage (“meer dan 50%”) aan de lage kant vind, zeker gelet op het feit dat men in onder meer joint venture-verhoudingen vaak de aandelenverhouding “49%-51%” tegenkomt. Indien men het door Bartman voorgestelde percentage als uitgangspunt neemt, wordt mijns inziens als hoofdregel wel erg snel vermoed dat een rechtspersoon (mede-)beleidsbepaler is. Vaststelling van een percentage heeft in gevallen als hier aan de orde altijd iets willekeurigs. Die vaststelling betreft in gevallen als het onderhavige geen exacte wetenschap. Hoewel het percentage zeker niet “in steen gehouwen” is, gaat mijn voorkeur uit naar een percentage van bijvoorbeeld ten minste 75%. Met dat percentage zoek ik aansluiting bij veel statutaire regelingen waarin een gekwalificeerde meerderheid van 75% vereist wordt voor het nemen van belangrijke besluiten. Tevens zoek ik met dat percentage aansluiting bij de regelingen voor special resolutions en shadow directors in het Verenigd Koninkrijk.

De standaardregel in het Verenigd Koninkrijk inhoudende dat de aandeelhouders instructie- en initiatiefrechten hebben, is opgenomen in art. 4 van de Companies (Model Articles) Regulations 2008 (SI 2008/3229). Dat artikel bepaalt: “The shareholders/members may, by special resolution, direct the directors to take, or refrain from taking, specified action.” In het vennootschapsrecht van het Verenigd Koninkrijk geldt dat een bijzonder besluit (“special resolution”) aangenomen is indien 75% van de aandeelhouders vóór dat besluit stemt.4 In feite maakt voormeld artikel 4 het derhalve mogelijk dat ten minste 75% van de aandeelhouders de bestuurders voorschrijft wat zij moeten doen en wat ze niet mogen doen. Een gedeelte van 75% of meer van de aandeelhouders kan aan de bestuurders opdracht geven om bepaalde maatregelen te nemen of kan voorstellen doen aan de bestuurders om actie te ondernemen. Indien de aandeelhouders dat doen, handelen de bestuurders in strijd met de wet indien zij de instructies van de aandeelhouders negeren of indien zij een besluit nemen dat in strijd is met de instructies van de aandeelhouders.

In het algemeen wordt erkend dat een moedermaatschappij onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een – wat in het Verenigd Koninkrijk veelal wordt aangeduid als – “shadow director”. Indien bijvoorbeeld een moedermaatschappij met 75% of meer van de aandelen gebruik maakt van voormeld art. 4 van de Model Articles om de bestuurders op te dragen beslissing x te nemen, dan bestaat de mogelijkheid dat die moedermaatschappij wordt behandeld als een schaduwbestuurder indien dit onderdeel uitmaakte van een gedragspatroon. Art. 251 (1) van de Companies Act 2006 bepaalt dat een “shadow director” iemand is in overeenstemming met wiens aanwijzingen of instructies de bestuurders van een onderneming gewend zijn om te handelen. Een moedermaatschappij valt daaronder. Art. 251 (3) van de Companies Act 2006 voorziet er echter specifiek in dat een moedermaatschappij niet beschouwd wordt als een schaduwbestuurder is die onderworpen is aan enkele algemene wettelijke verplichtingen enkel en alleen omdat de bestuurders van de dochtermaatschappij gewend zijn om te handelen in overeenstemming met haar aanwijzingen of instructies. Het gaat daarbij om de verplichtingen vermeld in Chapter 2 (general duties of directors), Chapter 4 (transactions requiring members’ approval) en Chapter 6 (contract with sole member who is also a director) van die wet.5

Het bewijsvermoeden zou alsdan kunnen luiden als volgt: “Behoudens tegenbewijs wordt de rechtspersoon die, voor rekening van haarzelf of van een dochter- of groepsmaatschappij, meer dan 75% van het geplaatste kapitaal van de (in staat van faillissement verkerende) vennootschap verschaft of doet verschaffen, vermoed het beleid in die vennootschap te hebben bepaald dan wel mede te hebben bepaald.”

Het voorstel opgenomen in de vorige alinea betreft concernverhoudingen. Men kan zich echter afvragen waarom het weerlegbare bewijsvermoeden alleen betrekking zou moeten hebben op rechtspersonen. Ik zie niet in waarom dat bewijsvermoeden niet ook op natuurlijke personen betrekking zou kunnen hebben, temeer daar om tot een aansprakelijkheid op grond van artt. 2:138/ 248 BW te kunnen komen, nog steeds aan de overige eisen gesteld in die artikelen voldaan dient te worden. Daarbij komt dat ik op grond van enkele (recente) ontwikkelingen6 verwacht dat in wet- en regelgeving steeds meer gekeken zal gaan worden naar de persoon die uiteindelijk “schuilgaat” achter de rechtspersoon. Om die reden zou ik het wettelijk weerlegbaar vermoeden willen uitbreiden met de natuurlijk persoon die ten minste 75% van het geplaatste kapitaal verschaft c.q. doet verschaffen. De tekst van het vermoeden zou dan kunnen luiden: “Behoudens tegenbewijs worden de natuurlijk persoon die voor eigen rekening en de rechtspersoon die – voor eigen rekening, dan wel voor rekening van een dochter- of groepsmaatschappij – ten minste 75% van het geplaatste kapitaal van de (in staat van faillissement verkerende) vennootschap verschaft of doet verschaffen, vermoed het beleid in die vennootschap te hebben bepaald dan wel mede te hebben bepaald.”

In dit kader wijs ik op het recente arrest van de Hoge Raad inzake Resort of the World/Maple Leaf.7

In dat arrest merkt de Hoge Raad op dat voor het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, beslissend is of dat handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf.8 Dat geldt voor gedragingen van een bestuurder, maar de formele hoedanigheid van de handelende persoon is – aldus de Hoge Raad – niet beslissend voor de toerekeningsvraag. Vervolgens overweegt de Hoge Raad: “Indien, zoals hier veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, Marwick [een natuurlijk persoon, bestuurder van Maple Leaf; toevoeging CEJMH] de volledige zeggenschap over Maple Leaf [een stichting particulier fonds naar het recht van Sint Maarten, toevoeging CEJMH] had, ook in de periodes dat hij geen bestuurder was, en dat hij haar ‘ultimate beneficiary’ is, is in beginsel aan de aan te leggen maatstaf voldaan. Dat het hier om een aansprakelijkheidskwestie gaat, doet daaraan niet af, [***].”

De Hoge Raad lijkt met de term “ultimate beneficiary” te verwijzen naar de vierde “anti-witwasrichtlijn”.9 Blijkens art. 3 lid 5 van voormelde richtlijn is een uiteindelijk belanghebbende of “ultimate beneficial owner”, veelal afgekort als “UBO”, een natuurlijk persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over “de cliënt” en/of de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht. De uiteindelijke begunstigde omvat in het geval van vennootschappelijke entiteiten ten minste de natuurlijke persoon die een belang van meer dan 25% in het kapitaal van een juridische entiteit houdt, meer dan 25% van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering, dan wel begunstigde is van meer dan 25% van het vermogen van een entiteit. Kan op voormelde wijze geen persoon worden achterhaald die kwalificeert als UBO of bestaat twijfel omtrent de vraag of een persoon wel daadwerkelijk UBO is, dan wordt in beginsel als UBO aangemerkt de natuurlijke persoon behorend tot “hoger leidinggevend personeel”.10 In het kader van de aanpak van misbruik van rechtspersonen zou de wetgever bij het opnemen in artt. 2:138/248 BW van een weerlegbaar bewijsvermoeden voor de kwalificatie van een natuurlijk persoon als (mede-)beleidsbepaler ook kunnen aanknopen bij de omschrijving van een UBO in voormelde richtlijn. Mijn persoonlijke voorkeur bij het opnemen in artt. 2:138/248 BW van een weerlegbaar bewijsvermoeden voor de kwalificatie van een (natuurlijk) persoon als (mede-)beleidsbepaler gaat uit naar een percentage van ten minste 75% van het geplaatste kapitaal. Voormelde verwijzing door de Hoge Raad naar de “ultimate beneficiary” kan echter een indicatie zijn dat de Hoge Raad in zijn toekomstige rechtspraak met de kwalificatie als UBO rekening gaat houden bij toerekening van kennis en gedrag aan rechtspersonen.11 In de lijn daarmee zou ook bij het weerlegbare bewijsvermoeden aangeknoopt kunnen worden bij de UBO-omschrijving. Voordeel van het aanknopen bij de UBO-omschrijving – waarin een aanmerkelijk lager percentage (ten minste 25%) wordt gehanteerd dan in mijn voorstel – is dat niet alleen met het aandeelhouderschap rekening gehouden wordt, maar tevens met bijvoorbeeld de mogelijkheid om stemrechten uit te oefenen in de algemene vergadering. Nadeel van een dergelijke aanknoping is wellicht dat de groep personen voor wie het bewijsvermoeden dan geldt, wellicht wat groot wordt. Mocht de wetgever voor deze mogelijkheid voelen, dan zal – aangezien een UBO een natuurlijk persoon is – het weerlegbare bewijsvermoeden bestaan uit twee componenten. De ene component betreft het vermoeden dat een UBO (natuurlijk persoon) een (mede-)beleidsbepaler is en de andere component betreft het vermoeden dat een rechtspersoon die (middellijk, dan wel onmiddellijk) ten minste 75% van het geplaatste kapitaal verschaft als zodanig kwalificeert.

Een aandachtspunt bij het vorenstaande is dat (vooralsnog) aandeelhouderschap niet uit de openbare registers blijkt.12 Overigens zijn er wel wetsvoorstellen aanhangig betreffende de invoering van een centraal aandeelhoudersregister en een zogenoemd UBO-register (zulks in het kader van voormelde vierde anti- witwasrichtlijn).13 Daarbij geldt dat het UBO-register hoogstwaarschijnlijk op meer entiteiten betrekking zal hebben dan het centraal aandeelhoudersregister. Begrijpelijkerwijze speelt de privacy van de personen wier gegevens worden geregistreerd bij beide registers een belangrijke rol.14 Voor zover ik kan nagaan, is nog niet duidelijk wie de registers kunnen raadplegen. In het kader van de aanpak van misbruik van rechtspersonen geniet het mijn voorkeur om de registers openbaar te maken. Bepaalde privacygevoelige gegevens (zoals adressen) dienen echter slechts toegankelijk te zijn voor bijvoorbeeld notarissen en toezichthouders en (uiteraard) de personen wier gegevens geregistreerd worden. Ervan uitgaande dat een curator in beginsel niet gerechtigd zou zijn tot inzage in de betreffende registers, kan hij wellicht uit beschikbare financiële gegevens (zoals gepubliceerde jaarrekeningen) het aandeelhouderschap afleiden. Vervolgens is het dan aan de betreffende aandeelhouder(s) om tegenbewijs te leveren (d.w.z. een kleiner aandelenbelang aan te tonen). Dat zou bijvoorbeeld kunnen aan de hand van gegevens uit het centraal aandeelhoudersregister.

Om niet te ver van het onderwerp van dit onderzoek af te dwalen, laat ik het hier bij voormelde opmerkingen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.