7.7.1 Positie als (derde-)belanghebbende

Toetsingsbesluiten worden opgelegd aan de instelling, nu deze de normadressaat is van de betreffende wettelijke bepalingen.1 Afwijzende besluiten kunnen diep ingrijpen in de bedrijfsvoering en de belangen van de instelling bij de toetsing zijn groot. Dit geldt voor de betrokken beleidsbepaler eens te meer. Anders dan bij reguliere toezichtprocessen raken toetsingen de beleidsbepaler in persoon. Iemands eigen integriteit of geschiktheid staat op het spel, waardoor de “lading” van het besluit groot is en een afwijzend besluit (aanzienlijke) reputatieschade met zich mee kan brengen.2 Een negatief toetsingsbesluit betekent voorts een beperking van de in het Handvest neergelegde vrijheid tot het uitoefenen van beroep: de beleidsbepaler kan de (beoogde) functie immers niet (langer) uitoefenen.3 De gevolgen van een negatief besluit kunnen bovendien verder strekken dan de enkele functie waarop de toetsing betrekking had. Een negatief betrouwbaarheidsoordeel betekent dat de betrokken beleidsbepaler in beginsel ook niet elders in de financiële sector gedoogd kan worden. De betrouwbaarheidsnormen zijn in alle sectoren -financiële ondernemingen, pensioenfondsen, trustkantoren- immers gelijk.4 En hoewel een geschiktheidsoordeel steeds betrekking heeft op een specifieke functie bij een specifieke instelling5 zal ook dit oordeel voor andere functies gevolgen kunnen hebben. Een volgende financiële instelling kan namelijk huiverig zijn om een kandidaat voor te dragen die eerder door de toezichthouder is “afgetoetst”. Hierop wijzen bijvoorbeeld Roth en Roepnarain,6 Daniels en De Moor-van Vugt,7 en Busch en Van den Hurk.8 Eenmaal “afgetoetst” zal terugkeer in de financiële sector daarom zeer lastig kunnen zijn.

Gezien deze directe en persoonlijk betrokken belangen wordt de betrokken beleidsbepaler als (derde) belanghebbende aangemerkt bij de aan de instelling opgelegde toetsingsbesluiten.9 Ook in de eerder genoemde uitspraak Crédit Agricole/ ECB heeft het Gerecht de betrokken kandidaat- beleidsbepalers als belanghebbenden aangemerkt bij het aan de instelling gerichte, afwijzende toetsingsbesluit.10 Dit is in lijn met vaste Europese rechtspraak, waarbij beroep open staat tegen handelingen waarvan een ander normadressaat is, mits deze handelingen de persoon rechtstreeks en individueel raken.11

In de praktijk zal de toezichthouder, wanneer het onderzoek heeft geresulteerd in een voorlopig negatief toetsingsoordeel, de instelling en de betrokken beleidsbepaler hiervan in kennis stellen. De beleidsbepaler krijgt hiervan schriftelijk bericht. In deze brief wordt aangekondigd dat de toezichthouder voornemens is negatief te beslissen, en wordt betrokkene uitgenodigd voor een gesprek waarbij de toezichthouder het voorlopig oordeel mondeling toelicht. De volgende formele processtap bestaat uit het opstellen van een schriftelijk “voorgenomen” besluit. In de praktijk wordt een definitief besluit altijd voorafgegaan door een dergelijk voornemen. Zowel de instelling als de beleidsbepaler worden in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding van dit voornemen hun zienswijze te geven. Dit kan mondeling of schriftelijk.12 Pas hierna zal de toezichthouder, met inachtneming van de gegeven zienswijze, een besluit nemen.

De ECB volgt een vergelijkbaar proces. In ECB-termen heet deze fase, tussen oordeel en besluit, de supervisory dialogue. In deze fase kan worden gezocht naar een oplossing voor bijvoorbeeld gebreken in de geschiktheid, zoals een gebrek aan bepaalde specifieke expertise of situaties van (potentiële) belangenverstrengeling. Daarbij kunnen bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt over te volgen trainingen of opleidingen, of over het afstoten van bepaalde (onverenigbare) nevenfuncties.13 Dit kan resulteren in een positief besluit, eventueel onder bepaalde (opschortende) voorwaarden. Van deze laatste mogelijkheid maakt de ECB veelvuldig gebruik14 en dit wordt ook in Nederland toegepast.15

Het kan echter ook zo zijn dat de instelling na het eerste negatieve signaal van de toezichthouder de beleidsbepaler terugtrekt. Ook wanneer in de dialoog-fase geen oplossing wordt gevonden of wanneer de instelling na de toelichting van de toezichthouder nieuwe informatie verkrijgt over de beleidsbepaler die een ander licht werpt op de gewenste betrouwbaarheid en/of geschiktheid, kan een instelling er voor kiezen om de definitieve besluitvorming niet af te wachten en de beleidsbepaler terug te trekken. Mogelijk deelt de instelling in dergelijke gevallen het oordeel van de toezichthouder, maar ook andere factoren kunnen meespelen zoals het belang van de continuïteit van de onderneming, het voorkomen van reputatieschade en/of vrees om de toezichtrelatie te beschadigen.16 Bij de beslissing kan ook het wettelijke publicatieregime een rol spelen: op grond hiervan zal bijvoorbeeld een heenzendingsbesluit moeten worden gepubliceerd zodra dit onherroepelijk is.17 Beleidsbepalers kunnen zich om vergelijkbare redenen neerleggen bij het voorlopige oordeel van de toezichthouder. Dit kan zijn omdat men het oordeel van de toezichthouder deelt, en bijvoorbeeld inziet dat bepaalde specifieke kennis, zoals bijvoorbeeld is vereist voor leden van een beleggingscommissie bij een pensioenfonds, ontbreekt. Maar ook de vrees voor reputatieschade en de verstrekkende gevolgen van een afwijzend besluit (zie hiervoor), kunnen een beleidsbepaler doen besluiten om zich in een vroeg stadium terug te trekken.

Tegen deze achtergrond kan worden geconstateerd dat een toetsingsproces in de praktijk zelden resulteert in een negatief toetsingsbesluit.18 Ter illustratie: DNB nam in de periode 2014-2019 respectievelijk 2, 6, 1, 3, 2 en 1 keer een formeel negatief besluit, terwijl in diezelfde periode respectievelijk 101, 72, 40, 32, 43 en 45 aanvragen na het bekendmaken van het negatieve oordeel werden ingetrokken.19 De ECB maakt hierover geen cijfers bekend, maar de ECB-site vermeldt: “Banks quite regularly decide to withdraw candidates if it becomes clear that concerns cannot be remedied.”20 Uit de Peer Review van EIOPA naar de betrouwbaarheidstoetsing in de verschillende lidstaten blijkt dat ongeveer 1,6% van de kandidaten zich terugtrekt, “often when NCAs express concerns”. Bij de voorgedragen houders van een gekwalificeerde deelneming is dit percentage 4,1%.21

Hoewel de periode tussen oordeel en besluit beschouwd kan worden als een vorm van zorgvuldigheid, omdat in deze periode hoor en wederhoor kan plaatsvinden en zowel de betrokken instelling als de beleidsbepaler de mogelijkheid wordt geboden om de kandidatuur in te trekken en (reputatie-)schade te voorkomen, brengt dit een “teruggetrokken” beleidsbepaler die het niet eens is met het voorlopig toetsingsoordeel van de toezichthouder in een kwetsbare positie. Er is immers geen definitief besluit genomen in de zin van art. 1:3 Awb waartegen hij bestuursrechtelijke rechtsbescherming kan inroepen. De toezichthouder is hiertoe ook niet langer bevoegd: is een beleidsbepaler eenmaal teruggetrokken, dan is er immers ofwel geen aanvraag of melding meer waarop beslist kan worden (bij aanvangstoetsingen), ofwel, bij hertoetsingen, is er geen sprake van een definitief vastgestelde overtreding waarop gehandhaafd kan worden.22

Tot een definitief besluit over iemands geschiktheid of betrouwbaarheid zal het in de praktijk ook meestal niet meer komen. De beleidsbepaler is hiervoor afhankelijk van een (andere) instelling die hem opnieuw wil voordragen als kandidaat-beleidsbepaler. Voor zover een instelling al bereid zou zijn om dit risico te nemen, loopt de beleidsbepaler de kans om wederom, na een negatief voorlopig toetsingsoordeel, te worden teruggetrokken. Zo belandt hij in een vicieuze cirkel. Om deze cirkel te doorbreken zou de beleidsbepaler zelf een (Wft-)vergunning of een vvgb moeten aanvragen, maar een dergelijke omweg kan mijns inziens niet van de betrokken beleidsbepaler worden gevergd. Bovendien kan de toezichthouder een dergelijke aanvraag ook op andere gronden afwijzen dan de geschiktheid of de betrouwbaarheid, zodat een oordeel hierover niet is gegarandeerd.23

In de hierna volgende paragrafen onderzoek ik een aantal mogelijkheden om de teruggetrokken beleidsbepaler (alsnog) rechtsbescherming te bieden. Dat deze rechtsbescherming zou ontberen lijkt mij namelijk een onwenselijke situatie. De belangen van de betrokken beleidsbepaler zijn, ook wanneer het negatieve toetsingsoordeel zich niet in een besluit materialiseert, immers groot.24 Daarnaast acht ik het ook voor de toezichthouder van belang dat de onafhankelijke rechter zijn besluiten beoordeelt en daarbij de door de toezichthouder gehanteerde invulling van de –veelal open geformuleerde- normen toetst. Dit vergroot de legitimiteit van zijn optreden en geeft de grenzen aan voor toekomstige besluiten. Bovendien is (gepubliceerde) rechtspraak, waarbij open normen in een bestendige lijn worden uitgelegd, belangrijk in het licht van de kenbaarheid van de norm.25