4.5.6 Vergelijking met eenmanszaak en eenpersoonsvennootschap

Dat een zelfstandig ondernemer ‘als zodanig’ kan handelen en dat aan zodanig handelen bijzondere rechtsgevolgen verbonden kunnen worden, is eerder opgemerkt. Door te handelen onder de voor zijn onderneming gebruikte naam, geeft de ondernemer te kennen dat hij handelt ten behoeve van zijn onderneming, schrijft Raaijmakers. Als rechtsgevolgen die naar geldend recht aan dergelijk handelen verbonden zouden zijn, noemt hij personificatie van de onderneming (rechtspersoon) en dat het ondernemingsvermogen voor verhaalsdoeleinden een van het privévermogen van de ondernemer afgescheiden vermogen vormt, waarvan de bestanddelen steeds eenvoudig uit de boekhouding kunnen worden afgeleid. (Het recht op) de onderneming is volgens Raaijmakers een overdraagbaar, sui generis vermogensrecht, waarop beslag gelegd kan worden. Bij overdracht van dit vermogensrecht zouden de tot de onderneming behorende goederen mee overgaan.1

Raaijmakers laat hier op fraaie wijze zien dat originele denkrichtingen waarmee nuttige resultaten bereikt kunnen worden, niet te snel op dogmatische gronden terzijde gelegd mogen worden. Toch stem ik in met de heersende leer, dat de wet voor het aanvaarden van deze rechtsgevolgen onvoldoende steun biedt.2 Ook naar wenselijk recht kan ik mij niet vinden in de visie dat het enkele handelen onder een handelsnaam voldoende onderscheidend is voor de door hem genoemde rechtsgevolgen. Daar komt bij dat veel zelfstandige ondernemers niet handelen onder een handelsnaam, maar onder hun eigen naam. De opvatting van Raaijmakers leunt sterk op artikel 3.1.1.11 ontwerp-NBW, waarin de ‘onderneming’ als algemeenheid van goederen werd neergezet. Dat men de door De Ruiter gesignaleerde problemen met die ontwerp-regeling (ontbreken van behoorlijke definiëring van het begrip en alle eraan verbonden gevolgen) niet bevredigend heeft kunnen oplossen, heeft er niet voor niets toe geleid dat zij uiteindelijk in 1983 is geschrapt.3

De rechtsfiguur van de ZBA gaat wel in Raaijmaker’s richting. Zij heeft met de eenmanszaak gemeen dat inschrijving in het handelsregister en het voeren van een aparte administratie (art. 3:15i BW) verplicht zijn. Fiscaal is van belang dat het IB-ondernemerschap in dezelfde mate beschikbaar komt voor de ZBA als voor de vennoot van een M-BA.4 De verschillen met de eenmanszaak schuilen met name in de beperkte aansprakelijkheid en de vermogensscheiding die bij de ZBA komen kijken, alsmede de mogelijke overdracht van het ZBA-vermogen onder algemene titel. Met dit laatste wordt bedrijfsovername, maar ook doorgroei naar personenvennootschap of kapitaalvennootschap gefaciliteerd.

De ZBA slaat een brug tussen eenmanszaak en personenvennootschap. Willen zelfstandig ondernemers gaan samenwerken in het verband van een M-BA, dan kunnen de ZBA-vermogens vrij gemakkelijk onder algemene titel worden ingebracht. Is sprake van een bestaande M-BA en treden vennoten uit waardoor er nog slechts één vennoot overblijft, dan kan de overgebleven vennoot eenvoudig overstappen naar het ZBA-regime.

Verschillende schrijvers hebben het idee van de eenpersoons personenvennootschap geopperd.5 Het Ontwerp-Maeijer voorzag in twee gevallen die daar aan doen denken. Het betrof de eenpersoons ontbonden vennootschap6 en wat ik noem de eenpersoonsvennootschap-met-vacature.7 Bij dit laatste ging het onder meer om het faciliteren van voortzetting van de vennootschap in een situatie waarin van twee vennoten er één overlijdt. Een erfgenaam heeft het recht gekregen op te volgen, maar deze opvolging wordt pas enige tijd na het overlijden van de voorganger aanvaardt. Tussen het overlijden van de oude vennoot en de aanvaarding door de nieuwe vennoot is dan tijdelijk sprake van een eenpersoonsvennootschap met vacature. Om volwaardige eenpersoonsvennootschappen ging het niet. Het doel waarvoor men aan een volwaardige eenpersoons personenvennootschap denkt, wordt m.i. bereikt met de figuur van de ZBA. Is sprake van een eenpersoonssituatie dan wordt de duidelijkheid het best bevorderd door niet te spreken van ‘vennootschap’ maar van ‘zelfstandige’. Met de ZBA zal aan een volwaardige eenpersoons personenvennootschap denk ik verder geen behoefte meer bestaan.

Met de eenpersoons-BV deelt de ZBA de beperkte aansprakelijkheid. Het leerstuk van de bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid leent zich prima voor analogische toepassing bij de ZBA. De externe persoonsgebondenheid is bij de ZBA groter dan bij de BV. Dit komt tot uitdrukking in het feit dat een ondernemer zijn recht op het ZBA-vermogen als geheel niet eenvoudig kan overdragen als ware het aandelen in een BV. Bovendien moet de naam van de ondernemer onderdeel zijn van de ZBA-naam. De ‘ballast’ van de BV-vorm– denk aan de duale structuur (algemene vergadering en bestuur) en de orgaantheorie – kan bij de ZBA worden vermeden. Fiscaal is het belangrijkste verschil dat de BV onderworpen is aan vennootschapsbelasting, terwijl de ZBA (in bepaalde gevallen) IB-ondernemer kan zijn. Verder kan worden gefacilieerd, dat het ZBA-vermogen eenvoudig onder algemene titel in een BV wordt ingebracht.