X.8.5 De partnerclausule

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS356439:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

1006. De schuldeisersbegunstiging is vaak voorwaardelijk; betalingsinstructie van de partner van de verzekeringnemer. Om erfrechtelijke redenen komt het veelvuldig voor dat ter versterking van de positie van de langstlevende echtgenoot/partner de aanwijzing van de leninggever als eerste begunstigde een voorwaardelijk karakter heeft. De leninggever is in dat geval aangewezen als begunstigde onder de ontbindende voorwaarde dat er op het moment van overlijden van de verzekerde een geldige en voor uitvoering vatbare opdracht aan de verzekeraar bestaat van de bij overlijden van de verzekerde onmiddellijk na de leninggever komende begunstigde(n), die inhoudt dat de verzekeraar de verzekeringsuitkering dient te betalen aan de leninggever in mindering op hetgeen hij van de schuldenaar te vorderen heeft (hierna: ‘de betalingsinstructie’; vgl. art. 6:30 BW).1 De na de leninggever komende, tweede begunstigde is meestal de partner (echtgenoot) van de verzekerde/verzekeringnemer. Men spreekt van de partner- of weduweclausule.2

1007. Wijziging van de betalingsinstructie nodig?; risico van een betalingsverweer. In de praktijk wordt ervan uitgegaan dat het in geval van cessie van de hypothecaire vordering noodzakelijk is de betalingsinstructie van de partner te wijzigen in een betalingsinstructie ten gunste van de cessionaris (in een securitisation: het SPV).3 Een wijziging van de betalingsinstructie zou nodig zijn om te voorkomen dat de verzekeraar de verzekeringsuitkering geheel of gedeeltelijk betaalt aan de leninggever/cedent in plaats van aan de cessionaris. Indien de verzekeringsuitkering op grond van de betalingsinstructie betaald zou worden aan de leninggever, heeft de cessionaris in geval van het faillissement van de leninggever/cedent hoogstens een concurrente vordering tot afdracht. Bovendien is het mogelijk dat door de betaling van de verzekeringsuitkering aan de leninggever, de overgebleven partner, die in veel gevallen hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire schuld, met succes kan stellen dat hij/zij van zijn verplichtingen tegenover de cessionaris is bevrijd.4 Indien de verzekeringsuitkering onder omstandigheden betaald zou moeten worden aan de partner zelf,5 dan is het niet geheel zeker of de partner de uitkering ook zal aanwenden voor de voldoening van de hypothecaire schuld.6 In beide gevallen bestaat de mogelijkheid dat de cessionaris een verlies lijdt.

Afhankelijk van de bewoordingen van de betalingsinstructie hoeft een wijziging van de betalingsinstructie echter niet in alle gevallen nodig te zijn. Allereerst is de vraag of in een concreet geval de betalingsinstructie dient te worden gewijzigd, alleen dan aan de orde, indien de langstlevende partner een beroep kan doen op de partnerclausule (d.w.z. de ontbindende voorwaarde in de schuldeisersbegunstiging) en zodoende als hoogst gerangschikte begunstigde aanspraak kan maken op de verzekeringsuitkering. Alleen dan mag de verzekeraar immers gevolg geven aan de betalingsinstructie. Indien de cessionaris rechtsgeldig als de nieuwe eerste begunstigde is aangewezen en in zijn begunstiging geen partnerclausule is opgenomen (de begunstiging is onvoorwaardelijk), dan heeft de partner geen aanspraak op de verzekeringsuitkering en is een wijziging van de betalingsinstructie niet noodzakelijk. De verzekeraar mag in dat geval de betalingsinstructie niet uitvoeren, maar dient de verzekerde som uit te keren aan de cessionaris als de hoogst gerangschikte begunstigde. Het is overigens geen bezwaar om ook in de begunstiging van de cessionaris een partnerclausule op te nemen. De partner dient dan, wil hij aanspraak kunnen maken op de verzekeringsuitkering, een betalingsinstructie aan de verzekeraar af te geven ten gunste van de cessionaris.7

De vraag of de betalingsinstructie in een concreet geval moet worden gewijzigd, wordt derhalve pas relevant, indien de begunstiging van de leninggever/cedent niet rechtsgeldig is gewijzigd in een eerste begunstiging van de cessionaris8 of indien de begunstiging van de leninggever ondanks de cessie van de hypothecaire vordering in stand is gelaten, hetzij omdat men aanneemt dat de begunstiging een nevenrecht is, hetzij omdat is gekozen voor de structuur waarbij de rechten uit de begunstiging van de leninggever/cedent afzonderlijk aan de cessionaris zijn overgedragen. In de laatste twee gevallen is ook de cessionaris gebonden aan de partnerclausule in de begunstiging van de leninggever. Hij kan immers niet meer recht verkrijgen dan aan de leninggever toekwam (nemo plus).

1008. Uitleg van de betalingsinstructie. Voor de vraag of de betalingsinstructie gewijzigd dient te worden, is verder van belang wat precies de inhoud van de betalingsinstructie is. Zoals hiervoor reeds bleek, houdt de betalingsinstructie meestal in dat de verzekeraar met de verzekeringsuitkering de hypothecaire schuld moet voldoen.9 Het feit dat vaak in de betalingsinstructie staat vermeld dat de verzekeraar moet betalen “aan debank in mindering op hetgeen de bank van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben”, brengt mijns inziens niet met zich dat de verzekeraar alleen bevoegd zou zijn te betalen aan de leninggever (de bank) en niet aan de cessionaris van de hypothecaire vordering. Mijns inziens is een dergelijke uitleg niet in overeenstemming met het doel van de partnerclausule en de betalingsinstructie, te weten dat de verzekeringsuitkering rechtstreeks wordt aangewend voor de voldoening door de verzekeraar van de hypothecaire schuld.10 Een redelijke uitleg van de betalingsinstructie brengt met zich dat de verzekeraar dient te betalen aan degene die bevoegd is de hypothecaire vordering te innen. In geval van een medegedeelde cessie of verpanding van de hypothecaire vordering is dat de cessionaris of de pandhouder. Een wijziging van de betalingsinstructie is in deze benadering dus niet noodzakelijk.11 In geval van een medegedeelde verpanding van de hypotheekvordering zou een andere uitleg als het ware ook een patstelling doen ontstaan, aangezien de verzekeraar gehouden zou zijn te betalen aan iemand die niet bevoegd is de hypotheekvordering te innen (de pandgever), terwijl hij tevens gehouden is de hypothecaire schuld te voldoen (waarvoor nodig is dat de verzekeraar aan de pandhouder betaalt). Wel verdient het aanbeveling deze bedoeling duidelijker dan thans vaak het geval is in de betalingsinstructie te verwoorden.

Niettemin zal men in de praktijk het zekere voor het onzekere willen nemen en de betalingsinstructie ten gunste van de cessionaris wijzigen. Aldus wordt rekening gehouden met het risico dat de verzekeraar de uitkering op grond van de betalingsinstructie wellicht toch dient te betalen aan de leninggever/cedent.12^,13 Een wijziging van de betalingsinstructie ten gunste van de cessionaris vereist de medewerking van de partner. In de praktijk hoopt men deze medewerking te verkrijgen doordat de partner door middel van een brief wordt medegedeeld dat erop wordt vertrouwd dat hij behoudens een omgaand tegenbericht akkoord gaat met een wijziging van de betalingsinstructie ten gunste van cessionaris.14

Het is overigens maar de vraag of met deze handelwijze een wijziging van de betalingsinstructie kan worden gerealiseerd. Zie in dit verband HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders), in welk arrest de Hoge Raad oordeelt dat voor de vraag of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, daarvan afhangt of de partij die de mededeling deed, mocht vertouwen dat hij het uitblijven van een reactie mocht opvatten als een blijk van instemming. Volgens de Hoge Raad hangt dit af van (i) de inhoud van de mededeling, (ii) de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven en (iii) de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling, is volgens de Hoge Raad onvoldoende grond om aan te nemen dat de wederpartij instemt met de wijziging van de overeenkomst.

Voorts zij opgemerkt dat een wijziging van de betalingsinstructie ook de medewerking van de verzekeraar verlangt. De verzekeraar dient de gewijzigde opdracht van de partner te aanvaarden. Dit kan problematisch zijn in die gevallen waarin de levensverzekeringen zijn afgesloten bij verschillende verzekeraars buiten de groep van de leninggever waarmee de leninggever geen samenwerkingsverband heeft.

1009. Subrogatie. Tot slot dient te worden bedacht dat een betaling van de hypothecaire schuld door de verzekeraar namens de partner die tevens hoofdelijk schuldenaar onder de lening is, kan leiden tot subrogatie van de partner in (een deel van) de hypothecaire vordering. Dit is het geval indien de hypothecaire schuld voor een groter deel ten laste van de partner wordt gedelgd dan het bedrag van diens interne draagplicht (zie art. 6:12 BW).15 Het gevolg is dat de partner in beginsel tevens subrogeert in een deel van de aan de hypothecaire vordering verbonden nevenrechten, waaronder de zekerheidsrechten.16 Indien de verzekeringsuitkering niet voldoende is om de gehele hypothecaire schuld te voldoen, kan de gedeeltelijke subrogatie tot onwenselijke gevolgen leiden voor de leninggever/cedent of de cessionaris, in het bijzonder indien voor het restant van de schuld verhaal wordt gezocht krachtens het hypotheekrecht. Teneinde de nadelige gevolgen van subrogatie te ontgaan, kunnen de hoofdelijke schuldenaren in de overeenkomst van geldlening (gedeeltelijke) subrogatie uitsluiten. Ook kunnen de hoofdelijke schuldenaren hun subrogatie- en regresvorderingen op elkaar achterstellen bij de vorderingen die de leninggever op hen heeft. De subrogatie- en regresvorderingen zouden bovendien kunnen worden verpand tot meerdere zekerheid van hetgeen de leninggever van de schuldenaren te vorderen heeft.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Het is ook mogelijk dat de begunstiging van de leninggever is onderworpen aan de opschortende voorwaarde dat er geen geldige betalingsinstructie van de partner is.

Zie Asser/Clausing & Wansink 5-VI 2007, nr. 569 en Kalkman 2007, p. 334 e.v.

En wel ongeacht of (i) de schuldeisersbegunstiging als een nevenrecht kan worden aangemerkt, (ii) de rechten uit de begunstiging zijn overgedragen of (iii) de schuldeisersbegunstiging is gewijzigd in een begunstiging van de cessionaris.

De partner zou kunnen stellen dat nu de verzekeraar overeenkomstig de door de leninggever gewenste betalingsinstructie de uitkering aan de leninggever heeft betaald, hij mag verwachten geheel of gedeeltelijk bevrijd te zijn van zijn hypothecaire schuld.

Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat de leninggever geldig afstand heeft gedaan van zijn rechten uit de begunstiging, maar de cessionaris, vanwege een van de hiervoor (in § X.8.4) genoemde redenen, niet geldig is aangewezen als de nieuwe eerste begunstigde. In dat geval komt het recht op de verzekeringsuitkering toe aan de partner. De partner is meestal immers de na de leninggever komende, tweede begunstigde. Ook voor dit scenario kan niettemin worden betoogd dat de uitkering op grond van de betalingsinstructie in beginsel moet worden betaald aan de leninggever. Indien de partner tevens medeverzekeringnemer/schuldenaar is, valt het recht op de uitkering echter onder het pandrecht op de rechten uit de polis dat de verzekeringnemers aan de leninggever/cedent hebben verleend en dat als gevolg van de cessie van de hypotheekvordering geheel of gedeeltelijk op de cessionaris is overgegaan. De verzekeraar mag dan geen uitvoering geven aan de betalingsinstructie, aangezien de cessionaris in zijn hoedanigheid van pandhouder van het recht op de uitkering tot de ontvangst daarvan gerechtigd is.

Indien de verzekeringsuitkering niet wordt aangewend voor de gehele of gedeeltelijke aflossing van de hypotheekschuld, kan de cessionaris evenwel overgaan tot uitwinning van het hypotheekrecht.

Met het oog op het voorkomen van een mogelijke aansprakelijkheid doet de leninggever/cedent er overigens verstandig aan ervoor zorg te dragen dat in de begunstiging van de cessionaris een partnerclausule wordt opgenomen. De langstlevende partner, die vaak ook hoofdelijk schuldenaar onder de lening is, mag immers verwachten dat de begunstiging een dergelijke clausule bevat.

In welk geval de verzekeringsuitkering mogelijk moet worden betaald aan de partner in zijn hoedanigheid van eerste begunstigde (in welk geval het recht op de uitkering in beginsel onder het pandrecht op de rechten uit de polis valt, zie nr. 1005a) of aan de faillissementscurator van de leninggever/cedent (in het geval aangenomen moet worden dat de afstand van de begunstiging van de leninggever de boedel niet kan worden tegengeworpen).

Vgl. art. 6:30 BW.

10.

Ten aanzien van de vraag op welke schulden de betalingsinstructie betrekking heeft, ligt het in de rede om de betalingsinstructie op dezelfde wijze uit te leggen als de begunstiging van de leninggever. Zie hiervoor: nr. 999. De betalingsinstructie beoogt immers geen afbreuk te doen aan de omvang van de zekerheid die door de schuldeisersbegunstiging wordt geboden.

11.

Een wijziging van de betalingsinstructie is wel noodzakelijk, indien de betalingsinstructie inhoudt dat de gehele verzekerde som, ongeacht welk bedrag de leninggever te vorderen heeft, aan de leninggever moet worden uitgekeerd. Een wijziging van de betalingsinstructie ten gunste van de cessionaris kan ook zinvol zijn, indien de betalingsinstructie niet alleen betrekking heeft op de hypothecaire lening, maar eveneens op andere schulden “uit welken hoofde ook”. Voorkomen wordt dan dat een deel van de verzekeringsuitkering dient te worden betaald aan de leninggever voor hetgeen hij nog van de schuldenaar te vorderen heeft, met als mogelijk gevolg dat de cessionaris gedeeltelijk onvoldaan blijft.

12.

Niet in alle scenario’s is een wijziging van de betalingsinstructie gunstig voor de cessionaris. Denk aan het geval dat de leninggever/cedent failliet is en de afstand van zijn vordering uit de begunstiging de boedel niet kan worden tegengeworpen (zie hiervoor: nr. 1003) met als gevolg dat de leninggever/cedent nog de eerste begunstigde is. Een wijziging van de betalingsinstructie zou in dit scenario tot gevolg hebben dat de ontbindende voorwaarde in de begunstiging van de leninggever niet meer in vervulling kan gaan en dat de verzekeringsuitkering geheel of gedeeltelijk moet worden betaald aan de faillissementscurator (ervan uitgaande dat de schuldeisersbegunstiging geen nevenrecht is en de cessionaris ook geen beroep kan doen op een cessie van de vordering uit de begunstiging).

13.

Indien onder omstandigheden het recht op de verzekeringsuitkering toekomt aan de partner als hoogst gerangschikte begunstigde, dan valt het recht op de uitkering mogelijk onder het pandrecht op de rechten uit de polis. Dit pandrecht is als gevolg van de cessie geheel of gedeeltelijk op de cessionaris overgegaan (zie nr. 1005a). De cessionaris kan zich er dan mogelijk op grond van het pandrecht tegen verzetten dat de verzekeraar de uitkering overeenkomstig de oorspronkelijke betalingsinstructie aan de leninggever/cedent betaalt.

14.

De partner zal over het algemeen op hetzelfde adres woonachtig zijn als de verzekeringnemer en bovendien samen met de verzekeringnemer hoofdelijk schuldenaar zijn van de hypothecaire schuld. Het verzoek om met een wijziging van de betalingsinstructie in te stemmen, kan dan worden opgenomen in de brief waarin zij van de cessie van de hypothecaire vordering op de hoogte worden gebracht. Meestal zal de cessie pas worden medegedeeld, nadat zich bepaalde gebeurtenissen met betrekking tot de cedent hebben voorgedaan (de ‘notification events’) die het noodzakelijk maken dat de inning van de hypothecaire vordering door de cessionaris wordt overgenomen.

15.

Vgl. Kalkman 2007, p. 337-338. Indien de partner geen hoofdelijk schuldenaar is ter zake van de hypothecaire lening, kan de subrogatie afhankelijk van de omstandigheden mogelijk worden gebaseerd op art. 6:150 (a), (b) of (c) BW.

16.

De mogelijkheid van subrogatie doet zich overigens ook buiten het geval van een partnerclausule voor en wel in elk geval waarin een van beide hoofdelijk schuldenaren meer voldoet dan zijn of haar interne draagplicht. Dit wordt naar mijn mening in de bancaire praktijk onvoldoende onderkend.