15 Processuele verwikkelingen

Art. 843a Rv staat in het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, genaamd 'Van rechtspleging van onderscheiden aard' en in de zevende titel, genaamd 'Enige bijzondere rechtsplegingen'. De desbetreffende titel is een soort vergaarbak en systematisch valt uit deze plaats niet af te leiden op welke wijze het recht op inzage kan worden verwezenlijkt. Ik denk hierbij aan vragen als 'betreft het een zelfstandige procedure die met een dagvaarding moet worden ingeleid', `is het een incident dat eiser alleen bij dagvaarding en gedaagde alleen bij of voor zijn conclusie van antwoord dient in te stellen', 'is het een vordering of een verzoek', enz.

De wetgever heeft in elk geval geen harde rechtstreeks toepasselijke regels gegeven. Ook indirect valt weinig tot niets over de wijze waarop geprocedeerd moet worden uit de wet af te leiden. De wetgever heeft zich in het verleden eigenlijk alleen maar uitgelaten over de vraag of de vordering binnen of buiten het geding dient te worden ingesteld. In par. 2.2.1 hiervoor is vermeld dat de wetgever nog in 1988 de vordering als een verzoek buiten het geding heeft gezien. De rechtspraak heeft zich hier nooit iets van aangetrokken, waarschijnlijk mede omdat er kennelijk nooit een verweer ter zake is gevoerd. De vordering wordt dan ook zonder enig probleem als zelfstandige vordering ingesteld, maar ook regelmatig bij wijze van incident tijdens een lopende procedure.1 Dat laatste is ook logisch: als alle bewijsmiddelen zonder resultaat de revue zijn gepasseerd, moet het, alleen al vanwege de zinsnede 'dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing is gewaarborgd' mogelijk zijn om die vordering op elk moment in de procedure in te stellen.

De rechtbank Zutphen begrijpt uit de gewijzigde eis dat eiser bedoeld heeft een incidentele vordering op de voet van 843 a Rv in te stellen. Zij overweegt dat zij, gelet op de deformalisering die met de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is beoogd, de gewijzigde eis zal opvatten als een incidentele conclusie. Gedaagden zijn daardoor niet geschaad, nu zij zowel ter comparitie als in hun akte op de vordering hebben kunnen reageren, hetgeen zij ook hebben gedaan.2

Ik zie het nut van deze tournure niet. De wet houdt immers geen beletselen in voor het bij dagvaarding in de hoofdzaak instellen van een vordering tot inzage. Conversie is dan ook niet nodig en heeft, alleen al in verband met de proceskosten, behoorlijke gevolgen. Zie voor een voorbeeld van een procedure waarin bij dagvaarding als zelfstandige vordering in het petitum inzage wordt gevorderd, het op 24 juni 2009 door de rechtbank Leeuwarden gewezen vonnis.3 Passend in de aard en strekking van een bodemprocedure is dan de mogelijkheid dat uitputtend onderzoek wordt gedaan naar de vraag of de gestelde rechtsbetrekking wel bestaat. De rechtbank Leeuwarden doet dat in de net genoemde zaak en oordeelt vervolgens, mede aan de hand van afgelegde verklaringen in het gehouden voorlopige getuigenverhoor, dat de gesteld feiten de conclusie van eiser dat er onrechtmatig is gehandeld, niet kunnen dragen. Waar in een incidentele vordering tot inzage de gestelde rechtsbetrekking slechts summierlijk aanwezig moet zijn, waarna met de stukken waarvan inzage wordt gevraagd, het bestaan van die rechtsbetrekking in het vervolg van de procedure voldoende aannemelijk zal worden gemaakt, is er in beginsel bij een bodemprocedure waarin inzage wordt gevorderd, geen vervolg meer.

Zoals hiervoor gesteld, is het belang van het inzagerecht gelegen in het bewijsrecht. Dit specifieke belang brengt met zich dat het incident ook na een tussenvonnis waarin een bewijsopdracht is gegeven, moet kunnen worden ingesteld. Dit wordt miskend door het hof Den Haag. Dit hof overweegt namelijk dat uit het systeem van de wet volgt dat appellant een incidentele vordering ex art. 843a Rv uiterlijk dient in te stellen tegelijkertijd met of in de memorie van grieven.4 De Hoge Raad lijkt wel de ruimte aanwezig te achten om op elk moment een vordering tot inzage te doen. Hij overweegt namelijk dat indien in de procedure waarin een voorlopig deskundigenbericht wordt overgelegd, blijkt dat voor de beoordeling daarvan nog gegevens nodig zijn, eventueel art. 843a Rv toepassing kan vinden.5 De rechtbank Arnhem wijst een na afloop van een getuigenverhoor ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv eveneens toe.6 In dit kader vermeld ik nog een uitspraak van de rechtbank Rotterdam.7 In die zaak hebben eisers bij vonnis van 22 januari 2003 een bewijsopdracht gekregen. Het door hen geleverde bewijs is bij tussenvonnis van 12 juli 2006 'geëvalueerd' waarna er deskundigen zijn benoemd om ter zake drie opdrachten, waarvan eisers hebben bewezen dat zij deze hebben gegeven, de rechtbank nader voor te lichten. Eisers hebben bewijsbeslag gelegd op 20 februari 2007 en op 6 maart 2007 en vorderen inzage. De rechtbank overweegt dat voor zover het beslag is gelegd om te bewijzen dat eisers meer opdrachten hebben gegeven dan de bewezen drie, het in strijd is met de goede procesorde om enkele jaren na de bewijsopdracht via de band van een art. 843a Rv verzoek de bewijsvoering te heropenen. Indien eisers andere doelen met het bewijsbeslag hadden dan genoemde bewijsvoering, hebben zij onvoldoende concreet vermeld wat zij met de gevorderde inzage verder nog beogen.

Een vordering tot inzage kan worden ingesteld als zelfstandige vordering, als zelfstandig verzoek, als incident door een eiser in de bodemprocedure, en door de gedaagde als incident in de bodemprocedure. De vordering is in de praktijk ook ingesteld als een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv. De vraag of een vordering tot inzage wel als voorlopige voorziening kan worden gedaan, wordt in de jurisprudentie verschillend beantwoord. Het hof Den Haag is van oordeel dat de vordering tot afgifte van stukken niet valt aan te merken als een vordering om een voorlopige voorziening omdat er geen sprake is van een voorlopig karakter, ook niet indien de vordering beperkt is tot de duur van de bodemprocedure.8 De rechtbank Amsterdam deelt dit oordeel .9 Ik sluit mij hierbij aan. Krachtens de tekst van art. 223 Rv kan de rechter op vordering van een partij een voorlopige voorziening voor de duur van het geding treffen, een soort ordemaatregel dus. Een bevel tot inzage is geen ordemaatregel, maar een procedurele bewij smaatregel die naar haar aard en inhoud niet kan gelden voor alleen de duur van het geding. Gelet op de andere mogelijkheden die een partij heeft, is er ook geen goede reden om de tekst van art. 223 Rv wat dit betreft op te rekken. Een partij kan immers meteen bij het stuk dat de procedure inleidt ook een incidentele vordering indienen en ook gedaagde kan een incidentele vordering indienen voordat hij een conclusie van antwoord neemt.10 De rechtbank Arnhem wijst in een bodemprocedure waar in het kader van een voorlopige voorziening een vordering ex art. 843a Rv is gedaan inhoudende inzage voor de duur van de bodemprocedure door middel van het verschaffen van kopieën van bepaalde bescheiden, deze vordering toe.11

In 'normale' kort geding procedures wordt een vordering tot inzage regelmatig toegewezen. Het betreft dan meestal gevallen waarin met verlof van de voorzieningenrechter bewijsbeslag is gelegd. In sommige gevallen vordert dan degene onder wie beslag is gelegd, opheffing en wordt in reconventie meestal inzage gevorderd.

Soms wordt het gelegde bewijsbeslag gevolgd door een inzagevordering in conventie in kort geding en wordt in datzelfde kort geding in reconventie opheffing gevorderd (zie hoofdstuk 14). De rechtbank Utrecht overweegt in zo'n zaak dat een vordering tot inzage inderdaad in beginsel een onomkeerbare situatie teweeg brengt, maar ondanks het feit dat het geen tijdelijke maatregel betreft, in kort geding toch kan worden toegewezen.12

De keuze om inzage te vorderen in het kader van een voorlopige voorziening binnen de lopende bodemprocedure dan wel in het kader van een incident heeft, in elk geval in theorie, belangrijke gevolgen. Van het oordeel omtrent een voorlopige voorziening gegeven in een bodemprocedure, kan men op grond van art. 337 lid 1 Rv zonder verlof van de rechtbank in hoger beroep. Van een vonnis in een incident kan men niet in hoger beroep indien er geen tussentijds verlof wordt gegeven.13 Het lijkt er echter op dat in elk geval vier hoven deze hoofdregel nuanceren. De hoven Den Haag en Den Bosch achten een hoger beroep tegen een incidenteel tussenvonnis waarin de inzage is toegestaan ontvankelijk.14 Het hof Den Bosch heeft dit het meest uitvoerig gemotiveerd en wel als volgt. Rolfers is de partij die in eerste aanleg in een incident inzage heeft gevorderd. Deze vordering was toegewezen. De wederpartij Comepsa stelt tegen dat incidenteel vonnis hoger beroep in. Het hof Den Bosch oordeelt dat Rolfers de inzage ook in een dagvaardingsprocedure had kunnen instellen waarop vervolgens bij eindvonnis zou zijn beslist waartegen wel een rechtsmiddel had opengestaan. Het hof is daarom van oordeel dat Comepsa door de keuze van Rolfers om voor de exhibitievordering bij wege van incident te kiezen in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij het instellen van onmiddellijk hoger beroep tegen dit incidenteel vonnis kan Comepsa ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde verplichting onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder verbeurte van een dwangsom. Dit pleit ervoor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel aan te merken.

Deze motivering kan alleen maar gelden indien het hoger beroep een tussenvonnis betreft waarin de incidentele vordering tot inzage is toegewezen. Het hof Amsterdam overweegt in een zaak waarin een incidentele inzagevordering is afgewezen, waartegen eiser in het incident (tevens eiser in de hoofdprocedure) hoger beroep heeft ingesteld, dat dit incidentele vonnis een tussenvonnis is en dat het feit dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure ingesteld had kunnen worden, dit niet anders maakt. Er staat dan ook geen hoger beroep open. Het hof overweegt verder als volgt:

Het hof Arnhem lijkt deze lijn ook te volgen omdat het in een hoger beroep, ingesteld door een eiser in het incident ex art. 843a Rv wiens vordering was afgewezen, allereerst de zaak weer naar de rol verwijst om appellant in de gelegenheid te stellen om stukken over te leggen waaruit blijkt dat de rechtbank hem verlof heeft verleend tot het instellen van het hoger beroep.16

Ik vind deze buitenwettelijke appelmogelijkheid te ver gaan. Er zijn wel meer incidentele vorderingen met verregaande gevolgen en de wens van de wetgever in 2002 hield juist duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om appel in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv zijn. Dit probleem behoort via de 'Koninklijke' weg te worden opgelost en wel door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.17 Dat is de juiste gang van zaken en die gang verdient vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan.

De Hoge Raad is van oordeel dat een vordering tot inzage niet met zoveel woorden gedaan hoeft te worden om toch als een zodanige vordering te worden uitgelegd. Zo leest hij zelfs een vordering tot inzage ex art. 843a Rv in een zaak waar tijdens de hele procedure tot en met het arrest van het hof dat artikel niet expliciet is genoemd.18 Het hof overweegt in deze zaak namelijk slechts dat Meijer, mede gelet op het feit dat hij drie getuigen heeft doen horen, onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van de in bezit van Cornelis zijnde gegevens. Indien hij dit bewijs slechts aldus zou hebben kunnen leveren zouden de eisen van een goede procesorde met zich hebben gebracht dat Cornelis hem de gegevens uit de vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.

Deze overweging van het hof sluit volgens mij niet zodanig bij de tekst van art. 843a Rv aan dat eruit afgeleid kan worden dat er expliciet een vordering op voet van art. 843a Rv is gedaan, noch dat het hof hieraan getoetst heeft. Ten eerste vormt art. 843a Rv een zelfstandige grondslag en is het dus niet nodig om de eisen van een goede procesorde te vermelden. Ten tweede dient er op grond van de tekst van art. 843a Rv in elk geval een vordering of verzoek te worden ingesteld. Dat lijkt ook vanzelfsprekend omdat het immers niet de rechter is die bewijs verzamelt. Ten slotte is het door het hof geformuleerde criterium, dat 'hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van het vaartijdenboek' niet gelijk aan wat lid 4 van art. 843a Rv vermeldt. Daar staat immers 'indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd'.

Het cassatiemiddel verwijst wel naar art. 843a Rv. Daarin wordt namelijk gesteld dat Meijer het vaartijdenboek vóór de bewijslevering al had gevorderd bij akte. Bij die vordering, aldus het cassatiemiddel, hoefde Meijer niet aan te geven waarom hij in redelijkheid slechts bewijs kon leveren aan de hand van het vaartijdenboek. Cornelis had zondermeer de exhibitieplicht.

AG Strikwerda is van mening dat het hof de vraag of Cornelis het vaartijden-boek aan Meijer ter beschikking had moeten stellen, heeft getoetst aan art. 843a Rv. Hij komt vervolgens tot de conclusie dat het hof kennelijk toepassing heeft gegeven aan lid 4 van dat artikel en dat die toepassing niet onjuist is.

De Hoge Raad is pragmatisch en overweegt dat het hof kennelijk het verzoek van Meijer om Cornelis te gelasten het vaartijdenboek over te leggen, heeft opgevat als een vordering tot exhibitie op grond van art. 843a Rv.

Het gemak waarmee de Hoge Raad concludeert dat er kennelijk een vordering op de voet van art. 843a Rv is gedaan, doet vermoeden dat een dergelijke vordering in tamelijk vage woorden kan worden gedaan, en de rechter een dergelijke vordering snel mag, misschien zelfs wel moet, inlezen. Er hoeft kennelijk niet met zoveel woorden een incident te worden ingesteld. In het kader van het vinden van de materiële waarheid valt dit te prijzen, met dien verstande dat in een dergelijk geval volgens mij het beginsel van hoor en wederhoor als één van de concrete normen van de eisen van een goede procesorde, meebrengt dat de rechter die in een bepaalde stelling een vordering op voet van art. 843a Rv leest, de wederpartij die geen reactie heeft gegeven, expliciet de mogelijkheid geeft om alsnog te reageren. Een dergelijke reactie is zeker nodig omdat de Hoge Raad vervolgens in dit arrest overweegt dat Cornelis geen bezwaren heeft geopperd tegen overlegging door hem van het vaartijdenboek zodat het hof niet de bevoegdheid had om de toewijsbaarheid van de vordering van Meijer te toetsen aan lid 4 van art. 843a Rv.

Ik merk nog op dat de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 6 oktober 2006, NJ 2006, 547 dat niet 'ambtshalve' mag worden bezien of alle bestanddelen aanwezig zijn, niet algemeen bekend lijkt te zijn. Er is tenminste een keur aan uitspraken waarin de rechter(s) hun oordeel over een verzoek tot inzage beginnen met de overweging dat voorop wordt gesteld dat, wil een vordering ex artikel 843a Rv kunnen worden toegewezen, in de eerste plaats aan alle drie (volgens sommige rechter(s) vier) in lid 1 van dit artikel gestelde voorwaarden moet zijn voldaan én dat de uitzonderingen van de leden 3 en 4 (de geheimhouders respectievelijk de gewichtige redenen of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd) zich niet mogen voordoen.19 Vervolgens begint het `afvinken' van alle bestanddelen. Dat is geen juiste procesgang: indien de wederpartij niet aanvoert dat niet is voldaan aan bepaalde bestanddelen, valt er niets af te vinken. Slechts de tegen de inzagevordering gevoerde verweren behoeven behandeling.

Ook het hof Leeuwarden lijkt vrij makkelijk een opmerking uit te leggen als een verzoek tot inzage. Zo spreekt dit hof in een kort geding over 'Het verholen verzoek van geïntimeerde dat Eternit haar dealerslijst uit (de) desbetreffende perioden in het geding moet brengen,... '.20 Gelet op de belangen van de wederpartij, die alleen al vanwege het beginsel van hoor en wederhoor redelijkerwijs moet hebben kunnen begrijpen dat met bepaalde woorden een verzoek tot inzage wordt gedaan, mag een verzoek niet al te verhullend worden gedaan. Een goed voorbeeld is te vinden in HR 25 januari 2008.21 In deze zaak werd als cassatiemiddel voorgedragen dat het hof heeft nagelaten een beslissing te geven op het verzoek van de man in zijn brief aan het hof om bepaalde bewijsstukken in het geding te brengen. Volgens het middel 'doet' het aan het hof gedane verzoek 'denken aan' de artikelen 843a en b Rv. De klacht houdt vervolgens in dat de beschikkingen om deze reden onvoldoende gemotiveerd zijn. AG Langemeijer constateert dat geen vordering ex art. 843a en/of b Rv is ingediend en dat, anders dan in HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 547 (Meijer-VOF Gebr. Cornelis) waar het hof een uitlating wel had opgevat als een exhibitievordering, in het onderhavige geval het hof de passage in de brief van de man aan het hof niet heeft opgevat als een vordering of verzoek als bedoeld in art. 843a Rv. De passage in die brief luidde:

De AG is van mening dat de 'uitnodiging' in de brief niet kan worden uitgelegd als een vordering als in art. 843a Rv bedoeld omdat dan minstens sprake moet zijn van een sommatie, in elk geval van meer dan een vrijblijvend verzoek. Hij vindt het niet onbegrijpelijk dat het hof in deze uitnodiging niet een vordering in de zin van art. 843a Rv heeft gelezen.22

Ik ben dan ook geneigd te zeggen dat het woord vorderen in dit artikel niet letterlijk mag worden genomen, zodat analoog aan de regels ter zake bijvoorbeeld het voorlopig getuigenverhoor, een zelfstandig ingediend verzoekschrift tot een veroordeling tot inzage moet kunnen leiden. De Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht denkt daar kennelijk anders over. De Commissie schrijft namelijk dat voorafgaand aan de procedure een 'art. 843a-voorziening' kan worden gevraagd als voorziening in kort geding en rept niet over de mogelijkheid van een zelfstandig verzoek.23

Dat het woord 'vorderen' niet letterlijk mag worden genomen lijkt ook te volgen uit de rechtspraak omdat de Hoge Raad al in 2000 oordeelde dat art. 843a Rv de toewijsbaarheid van de daar bedoelde vordering aan drie cumulatieve voorwaarden verbindt waaronder 'de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben' 24 Uit de woorden 'eiser of verzoeker' kan afgeleid worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat inzage in een dagvaardingsprocedure kan worden gedaan maar ook in een verzoekschriftprocedure.

Indien mijn conclusie juist is en dus inzage via een verzoekschrift kan worden gevorderd via een weg analoog aan art. 186 Rv (voorlopig getuigenverhoor) en art. 194 Rv (voorlopig deskundigenonderzoek), geldt eens te meer dat een nieuwe regeling zoals Asser, Groen en Vranken bepleiten, niet noodzakelijk is.25 Ook Westenberg lijkt ervan uit te gaan dat via een verzoekschrift en zonder dat er al een dagvaardingsprocedure loopt, inzage in bescheiden op de voet van art. 843a Rv kan worden verzocht.26

Bij verzoekschrift wendt een werknemer zich tot de rechter-commissaris in het faillissement van Agro Trainingscentrum bv met het verzoek om de curator te bevelen bepaalde stukken uit de administratie aan hem te verstrekken. De werknemer stelt dat de artt. 3:15j BW en/of 843a Rv hem het recht op inzage zouden geven. RC en rechtbank wijzen het verzoek af. AG Verkade schrijft in zijn conclusie, dat art. 69 Fw een beperkte strekking heeft en in beginsel slechts is gegeven om de daarin genoemde invloed tot te kennen op het beheer van de boedel. Via deze weg aan de betreffende informatie komen kan alleen indien zonder meer duidelijk is dat verzoeker in een procedure op de voet van de artt. 3:15j BW en/of 843a Rv in het gelijk zou worden gesteld. Daar is geen sprake van. De Hoge Raad doet de zaak af op voet van art. 81 RO.27

In hoofdstuk 7 is een aantal uitspraken aan de orde geweest waarin de vordering tot inzage werd afgewezen omdat die vordering prematuur werd geacht. De betreffende rechter was van oordeel dat eerst afgewacht diende te worden of bijvoorbeeld het verweer ter onderbouwing waarvan de inzage werd gevorderd, wel zou worden gevoerd. In dergelijke gevallen mag, nadat het verweer is gevoerd en vervolgens wederom inzage wordt gevorderd, die vordering niet worden afgewezen op grond van het oordeel dat er een bindende eindbeslissing is gegeven of op grond van het gezag van gewijsde. Daar lijkt de rechtbank Zutphen anders over te denken. In een zaak waarin die betreffende procedure al bij tussenvonnis van 28 juni 2006 een verzoek tot inzage was afgewezen, overwoog de rechtbank bij het later herhaalde verzoek dat de vordering in die zin werd opgevat dat eiser kennelijk stelt dat er sprake is van nieuwe feiten op grond waarvan moet worden teruggekomen op een gegeven eindbeslissing.28 Die zin ligt voor de hand, maar de daarop volgende, gelet op de bijzondere aard van het incident, niet. De rechtbank is namelijk van oordeel dat op die eerder gegeven beslissing niet kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden.29

Ook rechters doen aan procestactiek. In een moeilijke zaak waarin kennelijk bestuurders door de curator voor het boedeltekort zijn aangesproken, wenst een bestuurder inzage in stukken van de fiscus, zoals belastingaanslagen die zijn verstuurd en/of opgelegd na de datum van het faillissement (of het vertrek van de bestuurder). De rechtbank begint haar oordeel over dit incident met een algemene overweging waarin vermeld wordt dat beide partijen een voldoende toegelicht standpunt hebben, maar gelast vervolgens een comparitie waarbij, ik vind in dreigende procestactiektaal, er

Ook de beslissing op het verzoek tot inzage wordt vervolgens aangehouden.

Vele uitspraken waarin het verzoek tot inzage wordt toegewezen, worden in kort geding gedaan. Wat indien die inzage is verstrekt terwijl daarna in hoger beroep van die kort geding uitspraak of in een bodemprocedure wordt bepaald dat geen inzage hoeft te worden gegeven? Deze feitelijke situatie heeft zich voorgedaan bij het hof Den Haag.31 In die zaak won ICS een arbitrageprocedure waarin zij gebruik had gemaakt van stukken die de Staat der Nederlanden op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort geding vonnis had verstrekt terwijl het hof dit kort geding vonnis vernietigde. De betreffende executie levert een onrechtmatige daad op.32 Heeft dit tot gevolg dat de wetenschap verkregen via die onterechte inzage buiten spel dient te blijven? Die vraag raakt het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, een leerstuk dat in het civiele recht nog steeds niet echt doorbreekt.33 Bij dit leerstuk staat voorop dat de Hoge Raad uiterst terughoudend is met het oordeel dat bewijs onrechtmatig is verkregen.34 Embregts is terecht van mening dat bij het antwoord op de vraag of bewijs onrechtmatig is verkregen, getoetst kan worden aan de omschrijving van onrechtmatigheid in art. 6:162 lid 2 BW.35 Er is niet gehandeld in strijd met een wettelijke plicht indien inzage is verkregen op grond van een uitspraak die later is vernietigd.

Een uitgeoefend recht op inzage, welk recht later is vernietigd, kan wel een inbreuk op een recht vormen in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. Inbreuk op een vermogensrecht is niet goed denkbaar: het eigendomsrecht is immers niet aangetast omdat iemand inzage heeft gehad of een afschrift heeft gemaakt. Door de inzage kan wel inbreuk zijn gemaakt op een persoonlijkheidsrecht als bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de privacy. De in de één na laatste voetnoot genoemde arresten geven niet onmiddellijk aanleiding voor de verwachting dat de Hoge Raad in het geval dat een verkregen recht op inzage later is vernietigd, zal oordelen dat door de inzage een zodanige inbreuk op een persoonlijkheidsrecht is gemaakt, dat het door de inzage verkregen materiaal als onrechtmatig verkregen moet worden gekwalificeerd.

Ik acht de inbreuk die is gemaakt door de uitoefening van een door de rechter gegeven recht op inzage, welk recht later is vernietigd, evenmin zodanig groot dat de conclusie kan worden getrokken dat degene die inzage heeft gehad, heeft gehandeld in strijd met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het vonnis waarin toestemming tot inzage werd gegeven, ook al is het vernietigd, acht ik daarvoor een te grote sta in de weg.

Indien toch tot de conclusie wordt gekomen dat het uit die inzage verkregen materiaal onrechtmatig is verkregen, betekent dit niet, zoals Vranken onder het Observatiearrest36 terecht annoteert, dat het bewijsmateriaal vervolgens ook ontoelaatbaar is. Voordat die conclusie kan worden bereikt, moet eerst de afweging worden gemaakt tussen enerzijds de grofheid van de onrechtmatigheid en anderzijds het belang van de waarheidsvinding. Ik acht die waarheidsvinding zo'n groot goed dat in beginsel het onrechtmatig verkregen bewijs wel toelaatbaar is.37 Dit beginsel wijkt indien de onrechtmatigheid is gelegen in schending van fundamentele rechten. Zie bijvoorbeeld het hiervoor in par. 6.3 gegeven voorbeeld van het onrechtmatig verkregen DNA of bloedmonster.

Global, gevestigd te Mauritius, heeft met Sungleam als owner een tijdbevrachting-overeenkomst gesloten, die is onderworpen aan Engels recht. Met toestemming van de rechter legt Global conservatoir beslag tot afgifte van scheepstoebehoren omdat Global pretendeert een vordering te hebben omdat de boot te langzaam vaart. Nederlands recht is niet van toepassing, maar de vraag rijst of art. 31 EEX-verordening van toepassing is. De rechtbank overweegt dat de vordering tot inzage van bescheiden niet kan worden beschouwd als een bewarende of voorlopige maatregel in de zin van art. 31 EEX-verordening omdat dit artikel een beperkte strekking heeft en primair tot doel heeft om rechten in een bodemprocedure veilig te stellen. Daaronder valt niet te verstaan een vordering die feitelijk enkel ten doel heeft inzicht te verkrijgen in een bewijspositie.38

Een processuele verwikkeling is de verhouding tussen art. 1019b Rv enerzijds en de artikelen 1019a en 843a Rv anderzijds. Het hof Den Bosch overweegt ter zake dat zowel de communautaire als de Nederlandse wetgever bewust onderscheid heeft gemaakt tussen maatregelen ter bescherming van bewijs en voorzieningen om inzage te krijgen. In de toelichting op die artikelen is, aldus het hof, bepaald geen steun te vinden voor de opvatting dat de bewijsbeschermende maatregelen van art. 1019b e.v. Rv de beslaglegger tevens een automatisch inzagerecht geven. Na het beslag op de voet van art. 1019b Rv zal dus in een afzonderlijke procedure inzage gevorderd moeten worden. Het bewijsbeslag brengt geen inzagerecht met zich, daarvoor dient in een afzonderlijke op basis van de artt. 1019a en 843a Rv te starten procedure toestemming te worden gevraagd.39 Die vordering tot inzage hoeft volgens het hof, terecht, niet in een bodemprocedure te worden ingesteld. Die imagevordering kan ook worden gedaan in het kader van een kort geding.

De Hoge Raad is van oordeel dat de arbitrageprocedure niet past in het keurslijf van art. 843a Rv. Hij oordeelt in een zaak waarin een bij een arbitrage betrokken partij van arbiters een volledig afschrift vordert van het originele verslag van de hoorzitting van het gerecht, dat de procedure die bij een arbitrage-overeenkomst in acht moet worden genomen is uitgewerkt in de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het eventueel tussen partijen overeengekomen arbitragereglement. Daarbinnen hebben de arbiters beleidsvrijheid die, gelet op de aard van de arbitrageprocedure, niet kan worden doorkruist door een beroep op het algemeen geformuleerde, en niet specifiek op het arbitrale beding toegesneden, art. 843a Rv.40