2.6.4 Waardering van beide grondslagvisies

Gekomen tot een waardering van beide hiervoor behandelde grondslagvisies, meen ik dat tegen beide de nodige bezwaren zijn aan te voeren. Het voornaamste bezwaar tegen Fried's belofteleer lijkt mij te zijn dat deze veel weg heeft van een cirkelredenering: de verbindende kracht van de belofte wordt verklaard vanuit het gebruikmaken van de conventie van het beloven.1 De verklarende is gebonden "because he has intentionally invoked a convention whose function it is to give grounds — moral grounds — for another to expect the promised performance." Maar dit op morele gronden gestoelde verwachtingspatroon kan slechts ontstaan (en geschonden worden) indien de belofte zelf bindend is en dat is nu juist de vraag. Ten tweede is in Fried's belofteleer niet duidelijk welke belofte nu bindt en welke niet.2 Dat maakt zijn grondslagvisie voor de praktijk minder bruikbaar, nu evident is dat (lang) niet iedere belofte in een rechtsplicht resulteert: de belofte van een kleinzoon om met zijn opa uit rijden te gaan laat zich bijvoorbeeld niet met een beroep op art. 3:296 BW in rechte afdwingen.3 De belofteleer van Fried lijdt derhalve mede aan een gebrek aan onderscheidend vermogen.4 Ook de belofteleer van Atiyah weet mij niet te overtuigen. Gebondenheid vloeit in Atiyah's visie voort uit bepaalde omstandigheden (verkregen voordelen, opgewekt vertrouwen), niet uit de belofte zelf.5 Consequentie van deze visie is dat sommige contracten, hoewel gesloten, in wezen niet binden. En inderdaad: "Vast numbers of transactions are not in any real sense binding prior to something being done by one or both of the parties."6 Deze uitspraak indachtig lijkt de leer van Atiyah er in zeker opzicht één te zijn van contractuele ongebondenheid.7 Ten slotte geldt voor Atiyah' s leer eenzelfde bezwaar als voor de gebondenheidsleer van Nieuwenhuis: per voorliggend geval zal steeds opnieuw aan de hand van een onderlinge afweging (en invulling !)8 van de begrippen "benefit" en "reliance" moeten worden bepaald of gebondenheid gerechtvaardigd is. Het rechtsverkeer is met zoveel nuance niet gebaat. En ook voor de door Atiyah gepropageerde visie geldt dat een grondslag voor gebondenheid in abstracte er niet door wordt verkregen.